iik 68 ve yargıtay kararları

CMK 289 ve Yargıtay Kararları

İçindekiler Tablosu

CMK 289 (Temyiz İncelemesinde Hukuka Kesin Aykırılık Halleri)

Madde 289 –  (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

 

CMK 289 Yargıtay Karaları

Mahkeme Kararlarının Yargıtay Denetimine Olanak Verecek Şekilde Açık ve Gerekçeli Olması Gerektiğine Dair CMK 289 Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ E. 2018/14627 K. 2019/7417 T. 6.5.2019

• GEREKÇELİ KARAR ( Mahkeme Kararlarının Yargıtay Denetimine Olanak Verecek Şekilde Açık ve Gerekçeli Olması ve Yargıtay’ın Bu İşlevini Yerine Getirebilmesi İçin Gerekçe Bölümünde İddia ve Savunmada İleri Sürülen Görüşler Mevcut Delillerin İrdelenmesi ve Kanıtlarla Sonuç Arasında Bağ Kurulması Bir Başka Deyişle Eldeki Delillerle Neden Bu Sonuca Varıldığının Anlatılması Gerektiği )

• DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ( Gerekçe Bölümünde İddia ve Savunmada İleri Sürülen Görüşler Mevcut Delillerin İrdelenmesi ve Kanıtlarla Sonuç Arasında Bağ Kurulması Bir Başka Deyişle Eldeki Delillerle Neden Bu Sonuca Varıldığının Anlatılması Gerektiği )

2709/m.141

5271/CMK m.34,230,289

ÖZET : TC Anayasasının 141, 5271 Sayılı CMK’nın 34, 230, 289. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtayın bu işlevini yerine getirebilmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, mevcut delillerin irdelenmesi ve kanıtlarla sonuç arasında bağ kurulması, bir başka deyişle eldeki delillerle neden bu sonuca varıldığının anlatılması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- )TC Anayasasının 141, 5271 Sayılı CMK’nın 34, 230, 289. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtayın bu işlevini yerine getirebilmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, mevcut delillerin irdelenmesi ve kanıtlarla sonuç arasında bağ kurulması, bir başka deyişle eldeki delillerle neden bu sonuca varıldığının anlatılması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz hüküm kurulması,

Kabule göre;

2- )Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK’nın 253. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 Sayılı TCK’nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca; ”Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü de gözetilerek 6763 Sayılı Kanun’un 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk M. Gençoğlu’nun temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 1412 Sayılı CMUK’nun 326/ son. maddesi gereği ceza süresi yönünden suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının korunmasına, 06.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Mahkemece Yeniden Kurulması Yerine Bozmadan Önceki Hükmün Kesinleştiğinin Tespitinin Yapılması CMK 289/1-G Md. Uyarınca Kesin Hukuka Aykırılık Hâli Olarak Kabul Edilerek İstinaf Mahkemesi Kararının Bozulacağına Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ E. 2019/662 K. 2019/5165 T. 28.3.2019

• BİNA İÇİNDE MUHAFAZA ALTINA ALINMIŞ EŞYA HAKKINDA HIRSIZLIK ( Bozulmakla Hüküm Ortadan Kalktığı İçin Hükmün Yeniden Kurulması Yerine Bozmadan Önceki Hükmün Kesinleştiğinin Tespitinin Yapılması CMK 289/1-G Md. Uyarınca Kesin Hukuka Aykırılık Hâli Olarak Kabul Edilerek İstinaf Mahkemesi Kararının Bozulacağı )

• KESİN HUKUKA AYKIRILIK ( Bina İçinde Muhafaza Altına Alınmış Eşya Hakkında Hırsızlık – Bozulmakla Hüküm Ortadan Kalktığı İçin Hükmün Yeniden Kurulması Yerine Bozmadan Önceki Hükmün Kesinleştiğinin Tespitinin Yapılması CMK 289/1-G Md. Uyarınca Kesin Hukuka Aykırılık Hâli Olarak Kabul Edileceği )

• HIRSIZLIK ( Bina İçinde Muhafaza Altına Alınmış Eşya Hakkında – Bozulmakla Hüküm Ortadan Kalktığı İçin Hükmün Yeniden Kurulması Yerine Bozmadan Önceki Hükmün Kesinleştiğinin Tespitinin Yapılması CMK 289/1-G Md. Uyarınca Kesin Hukuka Aykırılık Hâli Olarak Kabul Edilerek İstinaf Mahkemesi Kararının Bozulması Gerektiği )

• BOZMA KARARI İLE HÜKÜM ORTADAN KALKTIĞI ( Mahkemece Yeniden Kurulması Yerine Bozmadan Önceki Hükmün Kesinleştiğinin Tespitinin Yapılması CMK 289/1-G Md. Uyarınca Kesin Hukuka Aykırılık Hâli Olarak Kabul Edilerek İstinaf Mahkemesi Kararının Bozulacağı – Bina İçinde Muhafaza Altına Alınmış Eşya Hakkında Hırsızlık )

5237/m.142/2-h

5271/CMK m.289/1-g

ÖZET : Dava; bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçuna ilişkindir. Bozulmakla hüküm ortadan kalktığı için hükmün yeniden kurulması yerine, bozmadan önceki hükmün kesinleştiğinin tespitinin yapılması, CMK 289/1-g maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmelidir. Temyiz talebinde bu sebebe dayanılmamasına rağmen, istinaf mahkemesi kararının anılan maddenin âmir hükmü uyarınca bozulması gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklar … ve … hakkında ilk derece mahkemesi olan Sakarya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 28.04.2017 tarih, 2017/96 esas ve 2017/223 Sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-h, 143/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca, 5 yıl 22 ay hapis cezası, TCK’nın 116/4, 119/1-c ve 62/1. maddeleri uyarınca, 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası, TCK’nın 151/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca, 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, sanık …’in ise; TCK’nın 142/2-h, 143/1, 62/1 maddeleri uyarınca 5 yıl 22 ay hapis cezası, TCK’nın 116/4, 119/1-c, 62/1 maddeleri gereğince 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezanın TCK 51. maddesi uyarınca ertelenmesi ile 2 yıl denetim süresine tâbi tutulması, TCK’nın 151/1, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince 100 gün adli para cezası karşılığı 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık … müdafii ile sanık … müdafinin istinaf başvurusu sonrası İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 30.06.2017 tarih, 2017/1672 esas ve 2017/1764 Sayılı kararı ile mala zarar verme suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının kesin nitelikte olması nedeniyle ön incelemeden reddine, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerde hukuka aykırılığa rastlanılmadığından esastan reddine karar verildiği, kararı sanık … müdafii ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz ettikleri, Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 05.06.2018 tarih 2017/6003 esas ve 2018/8916 karar sayılı ilamı ile sanık … müdafinin temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi uyarınca reddine, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz istemi yerinde görülerek TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığının sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği nedeniyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyan Bölge Adliye Mahkemesi’nin mağdura kısmi iadeye … gösterip göstermediğini sorduğu, mağdurun kısmi iadeye … göstermediği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 17.08.2018 tarih, 2018/2096 esas ve 2018/1982 karar sayılı kararı ile mezkûr hükümlerde ve hükümlere esas alınan hukuki işlemlerde bozma sonrası tesis olunan kovuşturma işlemleri ile hukuka aykırılıklar ortadan kaldırıldığından ve hukuka aykırılıkların ortadan kaldırılmasından sonra başkaca mezkûr hükümlerin kaldırılmasını gerektirir esasa müessir hukuka aykırılıklara rastlanmadığından, vaki istinaf başvurularının CMK’nın 280/1-a maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, sanıklar hakkında mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin 30.06.2017 tarih ve 2017/1672 esas, 2017/1764 karar sayılı ilâm ile kesinleştiğinin tespitine karar verildiği, söz konusu karara karşı sanık … ve müdafii ile sanık …’nın temyiz yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.

5271 Sayılı CMK’nın “Temyiz nedeni” başlıklı 288. maddesi uyarınca;

( 1 ) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

( 2 ) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”

Aynı Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi uyarınca;

“ ( 1 ) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a- ) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b- ) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c- ) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d- ) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e- ) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f- ) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g- ) Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h- ) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i- )Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

“Temyiz başvurusunun içeriği” başlıklı 294. maddesi uyarınca;

“ ( 1 )Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

( 2 )Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.”

“Temyiz isteminin reddi” başlıklı 298. maddesi uyarınca;

“Yargıtay, süresinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder.”

Nihayet “Temyiz isteminin esastan reddi veya hükmün bozulması” başlıklı 302. maddesi uyarınca;

“ ( 1 ) Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.

( 2 ) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.

( 3 ) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.

( 4 ) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.

( 5 ) 289. Madde hükümleri saklıdır.”

Yukarıda özetlenen mevzuat hükümleri uyarınca, istinaf sonrası temyiz incelemesi sebebe bağlı olup hukuksal denetimle sınırlıdır. Temyizde kural olarak maddi vaka denetimi, diğer bir ifadeyle sübut denetimi yapılamaz.

Sanık … ve müdafii temyiz dilekçelerinde ceza miktarının yüksek olduğuna, atılı suçun işlendiği somut delil olmadığına, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik beyanda bulunmuşlar, hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasına yönelik herhangi bir sebep göstermemişlerdir.

Aynı şekilde sanık …’nın 21.11.2018 tarihli temyiz dilekçesinin de böyle bir suça karışmadığına yönelik olduğu ve bu talebin de somut bir hukuki sebep içermediği anlaşılmıştır.

Dairemize göre, her iki temyiz talebinin de hükmün hukuki yönüne ilişkin bir sebebe dayanmaması sebebiyle, CMK’nın 288, 294 ve 298. maddeleri uyarınca temyiz istemlerinin reddi gerektiği açıktır.

Ancak; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi, Dairemizin bozma kararına sonrasında istinabe yoluyla mağdura kısmi iadeye … gösterip göstermediğini sorduğu için, eylemli uyma ve yeni hükmün söz konusu olduğu, mağdurun … göstermemesi üzerine, istinaf mahkemesinin bozma öncesi vermiş olduğu kararına atıf yaparak bu kararın kaldırılmasını gerektirir bir sebep bulunmadığını ve 30.06.2017 tarihinde kararın kesinleşmiş sayılması gerektiğinin tespitine karar verdiği ve işbu kararın temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dairemize göre, bozulmakla hüküm ortadan kalktığı için hükmün yeniden kurulması yerine, bozmadan önceki hükmün kesinleştiğinin tespitinin yapılması, CMK 289/1-g maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmelidir. Temyiz talebinde bu sebebe dayanılmamasına rağmen, istinaf mahkemesi kararının anılan maddenin âmir hükmü uyarınca bozulması gerekir.

SONUÇ : Bu itibarla; sanıklar … ve müdafii ile …’nın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, CMK’nın 302/2 maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak hükmün BOZULMASINA, kararın ve bozma kararının niteliği itibariyle dosyanın CMK’nın 304/2 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilmesine, 28.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

—————————————-

Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delilin Kesin Bozma Sebebi Olduğuna Dair CMK 289 Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ E. 2016/8733 K. 2019/2321 T. 6.3.2019

• SAHTE FATURA DÜZENLEME SUÇU ( VUK Hükümlerine Aykırı Arama El Koyma Sonucunda Elde Edilen Deliller Üzerinden Harekete Geçilerek Düzenlenen Vergi Tekniği ve Vergi İnceleme Raporlarının Mahkumiyete Esas Alınamayacağı – Sanığın İkametlerinde ve İşyerinde Hukuka Aykırı Olarak Gerçekleştirilen Arama İşleminde Elde Edilen Maddi Deliller ile Buna Dayanılarak Düzenlenen İnceleme Raporları Esas Alınarak Mahkumiyet Kararı Verilmesinin İsabetsiz Olduğu )

• HUKUKA AYKIRI ARAMA EL KOYMA ( Anayasa’nın 38/6. Maddesiyle 5271 S.K. Md. 217/2 ve 289/1-İ Uyarınca Hukuka Aykırı Yöntemlerle Ele Geçirilen Delillerin Hükme Esas Alınamayacağı – Sanığın İkametlerinde ve İşyerinde Hukuka Aykırı Olarak Gerçekleştirilen Arama İşleminde Elde Edilen Maddi Deliller İie Buna Dayanılarak Düzenlenen İnceleme Raporları Esas Alınarak Mahkumiyet Kararı Verilmesinin Bozmayı Gerektirdiği )

• ARAMA VE EL KOYMA İŞLEMİ ( Emniyet Müdürlüğü Görevlileri Tarafından Sanığın 213 S.K. Md. 359/B Kapsamında Kalan Suçu İşlediğinin Tespit Edildiği – Gecikmesinde Sakınca Bulunduğuna İlişkin Bir Hâlin Varlığı da Gösterilmediğine Göre 213 S.K. Md. 142 ve Devamı Uyarınca Özel Usule Uygun Olarak Arama ve El Koyma İşleminin Gerçekleştirilmesi Gerektiği )

• DELİLİN KANUNA AYKIRI OLARAK ELDE EDİLMESİ ( Cumhuriyet Başsavcılığının Vergi İncelemesi Yapmaya Yetkili Olanların Sulh Ceza Hâkiminden Talepte Bulunması ve Arama Kararı Verilmesi Halinde Arama İşlemini Gerçekleştirmesine İmkân Sağlaması Gerektiği – VUK Hükümlerine Aykırı Arama El Koyma Sonucunda Elde Edilen Deliller Üzerinden Harekete Geçilerek Düzenlenen Vergi Tekniği ve Vergi İnceleme Raporlarının Mahkumiyete Esas Alınmasının İsabetsiz Olduğu )

• ZİNCİRLEME SUÇ ( İlgili Takvim Yıllarında Birden Fazla Sahte Fatura Düzenlenmesi Nedeniyle Zincirleme Biçimde İşlenen Suçtan Dolayı Sanık Hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. Maddesinin Uygulanmaması Suretiyle Eksik Ceza Tayininin Bozmayı Gerektirdiği )

2709/m.38/6

213/m.142,147,359/b

5237/m.43

5271/CMK m.217/2,230/1-b-,289/1-i

ÖZET : Dava, sahte fatura düzenleme suçuna ilişkindir.

VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamayacağından, sanığın ikametlerinde ve işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporları esas alınarak mahkumiyet kararı verilmesi,

İlgili takvim yıllarında birden fazla sahte fatura düzenlenmesi nedeniyle zincirleme biçimde işlenen suçtan dolayı sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini isabetsizdir.

DAVA : 1- )Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. “Hukuk Devleti”, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.”

5271 Sayılı CMK’nın Birinci Kitap Dördüncü Kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134 ) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’dur. 213 Sayılı Kanun’un 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun’un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

213 Sayılı Kanun’un 142. maddesi uyarınca “İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

a- )Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

b- ) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları gerçekleştirilecektir. VUK’nin 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK’nin 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı”nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun’un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Ceza muhakemesi hukukunda, resen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6 ). CMK hükümleri uyarınca; Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2 ). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a ).Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (CMK m. 289 ). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar ) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Muhakemesi Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36 ) adil yargılanma hakkının da gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 Sayılı Kanun’un 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olaya gelince; İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünün sahte belge düzenlendiği yönündeki istihbari çalışmaları neticesinde Mersin 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 07/07/2008 tarih 2008/942D.İş sayılı kararı ile Koçan 33 operasyonu kapsamında sanığın evi, iş yeri ve arabasında yapılan aramada çeşitli mükelleflere ait bir kısım belge, fatura ve kaşeler ele geçirilmiş, belgeler incelenmek üzere Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler üzerinden yapılan incelemeler sonucunda raporlar düzenlenip, dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine, 05/11/2010 tarihli iddianame ile sanık hakkında 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kamu davası açılmıştır.

Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından, sanığın VUK’nin 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 Sayılı Kanun’un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet Başsavcılığının, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işlemini gerçekleştirmesine imkân sağlaması gerekirdi.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK’nin 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda sanıkların, VUK’nin 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yaptığı en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nin 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Anayasa’nın 38/6. maddesiyle CMK 217/2 ve CMK 289/1-i maddeleri gereğince hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nin 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Bu itibarla; sanığın ikametlerinde ve işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

2- ) Kabule göre de;

a- ) 2007 ve 2008 takvim yıllarında birden fazla sahte fatura düzenlenmesi nedeniyle zincirleme biçimde işlenen suçtan dolayı sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

b- )Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nin 53/1-c maddesindeki hak yoksunluklarının alt soy dışındakiler için uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Kararsayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 06.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Sanığın Suç Oluşturduğu Kabul Edilen Eylemi Bunun Yasal Unsurları ve Yasada Belirtilen Diğer Unsurların Bulunması Gerektiği Gözetilmeden Gerekçesiz Şekilde Karar Verilmesinin Kanuna Aykırı Olduğuna Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ E. 2016/18370 K. 2018/15825 T. 6.12.2018

• HIRSIZLIK SUÇU ( Ulaşılan Kanaat Sanığın Suç Oluşturduğu Kabul Edilen Eylemi Bunun Yasal Unsurları ve Nitelendirmesi Uygulanacak Kanun Maddesi ve 5271 S. CMK’nun 230. Md. Hükmünde Belirtilen Diğer Unsurların Bulunması Gerektiği Gözetilmeden Gerekçesiz Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu )

• HÜKMÜN İÇERİĞİ ( Denetimine İmkan Verecek Şekilde Açık ve Gerekçeli Olması Gerekçe Bölümünde Mevcut Delillerin Tartışılması Değerlendirilmesi Reddedilen veya Kanıtlama Yönünden Üstün Tutulan Delillerin Neler Olduğu ve Nedenlerinin Gösterilmesi Delillerle Sonuç Arasında Bağ Kurulması Gerektiği – Hırsızlık Suçu )

• GEREKÇESİZ OLARAK KARAR VERİLMESİ ( Mahkeme Kararlarının Denetimine İmkan Verecek Şekilde Açık ve Gerekçeli Olması Gerektiği – Sanığın Suç Oluşturduğu Kabul Edilen Eylemi Bunun Yasal Unsurları ve Yasada Belirtilen Diğer Unsurların Bulunması Gerektiği Gözetilmeden Gerekçesiz Şekilde Karar Verilmesinin Kanuna Aykırı Olduğu )

5271/CMK m.230,289

ÖZET : Anayasa’nın 141 ve 5271 Sayılı CMK 34, 230 ve CMK 289. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetimine imkan verecek şekilde açık ve gerekçeli olması, gerekçe bölümünde mevcut delillerin tartışılması, değerlendirilmesi, reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan delillerin neler olduğu ve nedenlerinin gösterilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması, bir başka deyişle eldeki delillerle neden bu sonuca varıldığının anlatılması gerektiği, tüm bunların ışığında ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi ve CMK’nın 230. maddesinde belirtilen diğer unsurların bulunması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz yazılı şekilde karar verilmesi, hatalıdır.

DAVA : Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Sanığın yokluğunda verilen kararın, savunması alınırken bildirdiği adresine 04.03.2016 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, sanığın bu adresten ayrılmış olması nedeniyle hükmün tebliğ edilmediğinin, tebliğ mazbatasına derc edildiği, gerekçeli kararın bu kez aynı adreste Tebligat Yasası’nın 35. maddesi uyarınca 04.04.2017 tarihinde tebliğ edildiği görülmekle, anılan Yasa’nın 10. maddesine göre, bilinen en son adrese tebligat yapılacağı, bu adrese tebligat yapılamaması halinde ise adres kayıt sisteminden öğrenilen adresin, bilinen en son adres olarak kabulüyle tespit edilecek bu adrese tebligat yapılması gerektiğinin düzenlendiği, yine aynı Yasa’nın 35. maddesine göre tebligat yapılabilmesi için daha önceden bu adrese 21. maddeye uygun şekilde tebligat yapılmış olmasının hükme bağlandığı, dosya içindeki belgelerden, sanık tarafından yargılama aşamasında ikametgah adresi olarak bildirilen adresine Tebligat Yasası’nın 21. maddesine uygun şekilde herhangi bir tebligat yapılmadığı gibi sanığın bu adreste oturmadığının tespiti üzerine, MERNİS adresi de araştırılmadan, aynı adrese doğrudan 35. madde uyarınca karar tebliği usulsüz olduğundan, sanığın hükmü öğrenmekle, 31.05.2016 tarihli temyiz talebinin geçerli ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;

1- )Anayasa’nın 141 ve 5271 Sayılı CMK’nın 34, 230 ve CMK 289. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetimine imkan verecek şekilde açık ve gerekçeli olması, gerekçe bölümünde mevcut delillerin tartışılması, değerlendirilmesi, reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan delillerin neler olduğu ve nedenlerinin gösterilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması, bir başka deyişle eldeki delillerle neden bu sonuca varıldığının anlatılması gerektiği, tüm bunların ışığında ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi ve CMK’nın 230. maddesinde belirtilen diğer unsurların bulunması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

2- )14.02.2015 günü, müşteki …’ya karşı gerçekleşen hırsızlık olayında, sanıkta ele geçirilen bir çift ayakkabının, müştekinin ikametgahından çalınan ayakkabı olup olmadığının tespiti yapılmadan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- )Tanık Salih Memiş’in soruşturma aşamasındaki beyanında; sanığı takip ettiğine dair beyanı bulunmasına rağmen, sanığın kesintisiz takip sonucu yakalanıp yakalanmadığının kuşkuya mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeden, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- )5237 Sayılı TCK’nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK’nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 Sayılı içtihadında belirtildiği üzere, “…daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” görüşünün, TCK’nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK’nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK’nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın çaldığını söylediği ayakkabının maddi değerinin ne kadar olduğu belirlenip, az olduğuna kanaat getirilmesi halinde, sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK’nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılıp yapılmayacağının tartışmasız bırakılması,

5- )Müşteki …’ya karşı işlenen hırsızlık suçu yönünden, sanığın herhangi bir ikrarının bulunmaması, ele geçen ayakkabılarda müştekiye ait ayakkabıların bulunmaması karşısında; CD izleme tutanağında belirtilen görüntünün atılı suça ilişkin olup olmadığı ve görüntüdeki kişinin sanık olup olmadığının tespiti sonucu karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık …’ın temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 06.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Yapılan Yargılamada Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Sanık Müdafisinin Yokluğunda Yeni Bir Müdafii Görevlendirilmeden ya da Oturum Ertelenmeden Yargılamaya Devamla Hükmün Tesis ve Tefhim Edilmesinin Hatalı Olduğuna Dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı

T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2016/20-1107 K. 2018/560 T. 22.11.2018

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Hukuka Kesin Aykırılık Hâllerinden Olan Usule Aykırılıklar Sebebiyle Yerel Mahkemece Verilen Hükümlerinin İncelemeye Konu Her Üç Sanık Bakımından Diğer Yönleri İncelenmeksizin Bozulmasına Karar Verilmesi Gerektiği )

• ZORUNLU MÜDAFİİLİK ( Zorunlu Müdafiliğin Kabul Edildiği Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Yapılan Yargılamada Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Sanık Müdafisinin Yokluğunda Adı Geçen Sanık Hakkında Yeni Bir Müdafii Görevlendirilmeden ya da Oturum Ertelenmeden Yargılamaya Devam Edilmesinin Hatalı Olduğu )

• HUKUKA KESİN AYKIRILIK HALLERİ ( Sanık Müdafisinin Yokluğunda Adı Geçen Sanık Hakkında Yeni Bir Müdafii Görevlendirilmeden ya da Oturum Ertelenmeden Yargılamaya Devam Edilerek Hükmün Tesis ve Tefhim Edilmesinin Savunma Hakkının Kısıtlanması Niteliğinde Bulunduğu ve Bu Durumun Hukuka Kesin Aykırılık Hâllerinden Biri Olduğu )

• DURUŞMADA HAZIR BULUNMASI GEREKEN KİŞİLER ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Yapılan Yargılamada Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Sanık Müdafisinin Yokluğunda Yeni Bir Müdafii Görevlendirilmeden ya da Oturum Ertelenmeden Yargılamaya Devamla Hükmün Tesis ve Tefhim Edilmesinin Hatalı Olduğu )

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ( Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Sanık Müdafisinin Yokluğunda Adı Geçen Sanık Hakkında Yeni Bir Müdafii Görevlendirilmeden ya da Oturum Ertelenmeden Yargılamaya Devam Edilerek Hükmün Tesis ve Tefhim Edilmesinin Savunma Hakkının Kısıtlanması Niteliğinde Bulunduğu )

5237/m.188

5271/CMK m.150,151,289

ÖZET : 5237 Sayılı TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezasının alt sınırı 10 yıl olan ve 5271 Sayılı CMK’nın zorunlu müdafiliği kabul ettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yapılan yargılamada, hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK’nın 150. maddesinin 3. fıkrası, 151. maddesinin 1. fıkrası ve 188. maddesinin 1. fıkrası hükümleri uyarınca, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık müdafisinin yokluğunda, adı geçen sanık hakkında yeni bir müdafii görevlendirilmeden ya da oturum ertelenmeden yargılamaya devam edilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bulunduğu ve bu durumun CMK 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olduğu, bu usule aykırılıklar sebebiyle Yerel Mahkemece verilen hükümlerinin, incelemeye konu her üç sanık bakımından diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar …, … ve …’ın TCK’nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri gereğince 11 yıl 8 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba dair Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2015 tarihli ve 391-49 Sayılı hükümlerin, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 05.05.2016 tarih ve 14026-2764 sayı ile;

“1-Sanık … hakkındaki hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:

Sanık …’in, eşi olan diğer sanık … hakkında, 18.02.2015 tarihinde yüze karşı verilen hükmü, yasal süresi geçtikten sonra 26.03.2015 tarihli dilekçeyle temyiz ettiği anlaşıldığından; 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. ve 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca temyiz isteğinin REDDİNE,

2- )Sanıklar …, … ve … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Oluşa ve dosya kapsamına göre; yürütülen istihbari çalışmalarda, ‘sanıklar …, … ve … isimli kişilerin, 30.10.2014 tarihinde, Diyarbakır ili kırsalından alacakları yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi 66 .. … plaka sayılı gri renkli Renault Kango marka araç ile İstanbul iline nakledecekleri’ bilgisinin alınması üzerine, olay günü oluşturulan uygulama noktasına gelen sözkonusu aracın durdurulduğu, dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılan Sulh Ceza Hakîmliği’nin 23.10.2014 tarihli, 2014/1019 değişik iş sayılı arama kararına dayanılarak yapılan aramada, aracın bagajında iki valiz içinde 56 paket halinde net 46.444 gram toz esrarın ele geçirildiği olayda; olay tutanağında belirtilen Sulh Ceza Hakîmliği’nin 23.10.2014 tarihli, 2014/1019 değişik iş sayılı kararı getirtilerek, bu kararın, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adlî arama kararı’ olup olmadığının tespit edilmesi, sözkonusu kararın adlî arama kararı olmadığının anlaşılması halinde, soruşturma kapsamında CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adlî arama kararı’ veya ‘yazılı adlî arama emri’ bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.06.2016 tarih ve 107597 sayı ile;

“…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda önleme araması kararına istinaden yapılan araç aramasında ele geçirilen suç konusu net 46.444 gram toz esrar maddelerinin, hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Olay tutanağı ve dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir. Kolluk görevlilerince yapılmış istihbari çalışmalarda; ‘…, … ve … isimli kişilerin, Diyarbakır ili kırsalından alacakları yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi …. plaka sayılı gri renkli Renault Kango marka araç ile İstanbul iline nakledecekleri’ bilgisinin alınması üzerine, 31.10.2014 tarihinde saat 11.00 sıralarında oluşturulan uygulama noktasına gelen sözkonusu aracın durdurulduğu, sonradan getirtilip dosyaya eklenen Elazığ Sulh Ceza Hakîmliği’nin 23.10.2014 tarihli, 2014/1019 değişik iş sayılı arama kararına dayanılarak yapılan aramada, aracın bagajında iki valiz içinde 56 paket halinde net 46.444 gram toz esrarın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Ceza muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza muhakemesi hukukumuz ‘delil serbestliği’ ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hâkime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendi ve CMK 289. maddesinin 1. fıkrasının ( i ) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK’nın 116-117 ve 119.maddelerine uygun ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ alması gerekli midir?

Aşağıda arzetmeye çalıştığımız sebeplerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unusurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.

1- ) CMK’ya uygun olarak düzenlenmiş ve 01.06.2005 tarihinde CMK ile birlikte yürülüğe girmiş Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, esas olarak iki işlemi düzenlemektedir. Bunlardan biri arama diğeri ise durdurma işlemleridir. Arama işlemleri de kendi içinde ikiye ayrılır. Adli aramalar, önleme aramaları. Olayımızda yer alan arama eylemi bir arama işlemi değildir. Durdurma işlemidir. Durdurma işleminin niçin ve ne şekilde yapılacağı ve durdurulan kişiye yönelik nelerin yapılabileceği yönetmeliğin 27. maddesinde ayrıntısı ile sayılmıştır. Buna göre;

Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişiyi durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a- ) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

d- ) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

f- ) Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g- ) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i- ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir.

Açıklandığı üzere, kolluk görevlilerinin sanıkların içinde bulunduğu aracı denetim için durdurmaları ve suç eşyasını ele geçirmeleri, yönetmeliğin 27. maddesine uygundur ve yasak yöntemle ele geçirilen delil sayılamaz. Mahkumiyet hükmüne esas alınması usul ve yasalara uygundur.

2- ) Bilindiği üzere, istihbarı bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı somut bir olguya ve belli bir kişiye dayanmadığı için, istihbarı bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp ‘tehlike’ boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, olayımızda yer alan arama eyleminin, durdurma işlemi olmayıp bir arama işlemi olduğu kabul edilse dahi, önleme araması kararı ile yapılan sözkonusu aramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.

3- )Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ‘İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin ( 1 ) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz’ ( Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002 ) ve ‘Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir’ ( Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014 ) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığından, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, somut olayda ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun sübutuna dair yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediği, bu itibarla sanıkların aracının aranması için ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı arama emri’ bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığı…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 23.06.2016 tarih ve 2390-4226 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine dair ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yargılanan sanıklardan …’ın, hüküm tarihi itibarıyla zorunlu müdafisi hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının bu sebeple her üç sanık yönünden hükümlerin bozulmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar …, … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davasında, Yerel Mahkemece 27.11.2014 tarihli tensip zaptı ile “Sanıklara CMK’nın 150/3. maddesi gereğince ayrı ayrı müdafii tayini için Baro Başkanlığına yazı yazılmasına,” karar verilip Elazığ Barosu Başkanlığından müdafii görevlendirilmesinin istendiği,

Elazığ Barosu Başkanlığınca sanık …’e Av. …, sanık …’e Av. …, sanık …’a ise Av. …’ın müdafi olarak görevlendirildiği,

Sanıkların ve müdafilerinin hazır bulunduğu 31.12.2014 tarihli oturumda bütün sanıkların savunmalarının alındığı,

Karar oturumundan bir önceki oturum olan 28.01.2015 tarihli celsede iddia makamının esas hakkında mütalaada bulunduğu, sanıklar ve müdafilerinin mütalaaya karşı beyanda bulunmak üzere süre talebinde bulundukları,

Sanık … müdafisi Av. …’ın, 29.01.2015 havale tarihli dilekçeyle esas hakkındaki mütalaya karşı beyan ve savunmalarını bildirdiği,

Hükmün tefhim edildiği 18.02.2015 tarihli oturuma sanıklar ile sanıklar…ve ….. müdafilerinin katıldığı, sanıklar…ve ….. ile müdafilerinin mütalaya karşı beyanda bulunup esas hakkındaki savunmalarını yaptıkları, bu oturuma katılmayan sanık … müdafisi Av. …’ın dosyaya sunduğu 17.02.2015 havale tarihli “…Yazılı savunmalarda bulunmuştuk. Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyamın ilk duruşması sebebiyle Mahkemenizdeki dosyanın duruşmasına katılamayacağım. Yokluğumuzda karar verilmesine muvafakatimiz vardır…” şeklindeki açıklamalarını içeren dilekçesinin okunduğu, ardından sanıkların son sözlerinin sorulup sanık … müdafisinin yokluğunda sanıkların mâhkumiyetlerine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü; ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasa’nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma’nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi’nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’nın 150. maddesinin 3. fıkrasında, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 5271 Sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 Sayılı CMK’nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“ ( 1 ) 150. madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 Sayılı CMK’da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun’un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu ( veya istek üzerine atanan ) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

5271 Sayılı CMK’nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 5. maddesiyle bu fıkraya “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir” cümlesi, 24.12.2017 tarihli ve 30280 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 96. maddesiyle de “mazeretsiz olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “duruşmaya gelmemesi veya” ibaresi eklenmiştir.

Ceza muhakemesinde “derhal uygulama” kuralı geçerlidir. Bu ilke gereğince, bir usül işlemine o sırada yürürlükte bulunan hukuk kuralı uygulanır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler.

5271 Sayılı CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi;

” ( 1 ) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

( 2 ) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

( 3 ) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesiyle üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez” cümlesi eklenmiştir.

1412 Sayılı CMUK’nın 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen CMK 289. maddesinin birinci fıkrasının ( e ) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara dair olarak yapılan değerlendirmede;

5237 Sayılı TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezasının alt sınırı 10 yıl olan ve 5271 Sayılı CMK’nın zorunlu müdafiliği kabul ettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yapılan yargılamada, hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK’nın 150. maddesinin 3. fıkrası, 151. maddesinin 1. fıkrası ve 188. maddesinin 1. fıkrası hükümleri uyarınca, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık … müdafisinin yokluğunda, adı geçen sanık hakkında yeni bir müdafii görevlendirilmeden ya da oturum ertelenmeden yargılamaya devam edilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bulunduğu ve bu durumun CMK’nın 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olduğu, bu usule aykırılıklar sebebiyle Yerel Mahkemece verilen hükümlerinin, incelemeye konu her üç sanık bakımından diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 05.05.2016 tarihli ve 14026-2764 Sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2015 tarihli ve 391-49 Sayılı hükümlerin, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık … müdafisi hazır bulundurulmaksızın hükümler tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden, incelemeye konu her üç sanık bakımından diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Cumhuriyet Savcısı veya Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Diğer Kişilerin Yokluğunda Duruşma Yapılması Durumunda Hukuka Kesin Aykırılık Hali Bulunduğunun Kabul Edileceğine Dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı

T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2016/6-1321 K. 2018/450 T. 18.10.2018

• NİTELİKLİ HIRSIZLIK ( Sanıkların Yargılandıkları Nitelikli Yağma Suçunun 765 S. TCK Uyarınca Alt Sınırı İtibarıyla Sanıklara Zorunlu Müdafi Atanmasını Gerektiren Suçlardan Olduğu – Sanıkların Cezalandırılmalarına Karar Verilen Hırsızlık Suçunun da Cezasının Alt Sınırının 5 Yıldan Fazla Hapis Cezası Olduğu/Sanıklar Müdafisinin Yokluğunda Hükümlerin Tesis ve Tefhim Edilmesinin Usul ve Kanuna Aykırı Olduğu )

• MÜDAFİİ HAZIR BULUNDURULMAKSIZIN HÜKÜM KURULMASI ( Cumhuriyet Savcısı veya Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Diğer Kişilerin Yokluğunda Duruşma Yapılması Durumunda Hukuka Kesin Aykırılık Hali Bulunduğunun Kabul Edileceği – Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Sanıklar Müdafisinin Yokluğunda Hükümlerin Tesis ve Tefhim Edilmesinin İsabetsiz Olduğu )

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ( Hem Sanıkların Yargılandıkları Hem de Cezalandırılmalarına Karar Verilen Suçların Cezalarının Alt Sınırları İtibarıyla Kanunun Zorunlu Müdafiliği Kabul Ettiği Suçlardan Olduğu – Duruşmada Kanunen Mutlaka Hazır Bulunması Gereken Sanıklar Müdafisinin Yokluğunda Hüküm Kurulmasının Bozmayı Gerektirdiği )

• DURUŞMADA HAZIR BULUNACAKLAR ( Savunma Hakkının Susma Soru Sorma Kendi Aleyhine İşlemlere Katılmama ve Müdafiden Yararlanma Hakkını da İçerdiğinin Belirtildiği – Yargılama Konusu Suçun Alt Sınırı İtibariyle Sanıklara Zorunlu Müdafi Atanmasını Gerektiren Suçlardan Olduğu/Cezalandırmaya Karar Verilen Suç İçin Ön Görülen Hapis Cezasının da 5 Yıldan Fazla Olduğu Gözetilerek Sonuca Gidilmesi Gerektiği )

2709/m.36

765/m.493,495,497,522

5237/m.142,143,149

5271/CMK m.150,151,188,216,289/1-e

ÖZET : Dava, nitelikli hırsızlık suçuna ilişkindir.

Sanıkların yargılandıkları nitelikli yağma suçunun 765 Sayılı TCK uyarınca alt sınırı itibarıyla sanıklara zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olması, kaldı ki, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilen aynı Kanun maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun da cezasının alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası olması karşısında, hem sanıkların yargılandıkları hem de cezalandırılmalarına karar verilen suçların cezalarının alt sınırları itibarıyla Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği suçlardan olması göz önüne alınarak 5271 Sayılı CMK’nın emredici hükmü uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Nitelikli yağma suçundan sanıkların 5237 Sayılı TCK’nın 149/1-a-c-h, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba dair Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2005 tarihli ve 5-270 Sayılı hükümlerin, sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.09.2006 tarih ve 356-8776 sayı ile;

“1- Sanıkların, diğer sanık ile birlikte Manisa Tedaş Müessese Müdürlüğü binasındaki kasadan hırsızlık yapmaya karar verdikleri, olay yerine gelerek bina dışında gözcü olarak kaldıkları, içeri giren şahsın iş yerinin bekçisi olan yakınan ile karşılaşması sonucunda, cebir ve şiddet kullanarak yakınanın tabancasını yağmaladıktan sonra kasayı kırmaya çalıştığı, bu sırada yakınanın bağırarak dışarı kaçması üzerine gürültüyü duyan sanıkların olay yerinden uzaklaştıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların savunmalarının aksine yağma kastıyla hareket ettiklerine dair bir kanıt bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- ) Sanıkların eylemine uyan 765 Sayılı TCK’nın 493/1-son ve 522/1. maddelerine göre, hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’nın aynı suça uyan 142/2-f ve 143/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, anılan Kanun’un 7/2, 5252 Sayılı Kanun’un 9/3. maddeleri ışığında, sanıklar yararına olması ve 5737 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 08.02.2007 tarih ve 805-55 sayı ile; sanıkların nitelikli hırsızlık suçundan 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-f, 143, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin de sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 21.11.2011 tarih ve 10646-45942 sayı ile;

“1- Suça konu silahın ve eklerinin değerinin tespit edilmediği gibi yakınan Bilgiç Bacak’ın 02.02.2005 tarihli oturumda; veznede, bankaya ait bozuk paraları ve ufak miktarda kağıt paraları bulundurduklarını, bu miktarın da 300 TL olduğunu söylemesi, diğer sanığın veznedeki kağıt paraları aldığını belirtmesi, çalınan paraların miktarının belirlenmemiş olması ve sanıkların adli sicil kayıtlarına göre de, 765 Sayılı TCK’nın 522 maddesinin lehe hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğunun izlenmesi karşısında, öncelikle suça konu silah ve ekleri ile birlikte çalınan paraların toplam değeri tespit edilerek sonucuna göre 765 Sayılı TCK’nın 522. maddesinin lehe hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekirken, kabul edilen değerin ne olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

2- ) Sanıkların eylemine uyan 765 Sayılı TCK’nın 493/1-son ve 522/1. ( suça konu para ile silah ve eklerinin değerine göre ) maddelerine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’nın aynı suça uyan 142/2-f ve 143/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, anılan Kanun’un 7/2, 5252 Sayılı Kanun’un 9/3. maddeleri ışığında yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

3- ) Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 Sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı biçimde ‘müteselsilen tahsiline’ biçiminde karar verilmesi,

Kabule göre;

4- ) 5237 Sayılı Kanun’un 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1-c bendinde belirtilen haklardan, sanıkların mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmiş olması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonucunda, sanıkların nitelikli hırsızlık suçundan 765 Sayılı TCK’nın 493/1-son, 522/1 ( hafif ), 36 ve 40. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, müsadereye ve mahsuba dair Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2012 tarihli ve 47-99 Sayılı hükümlerin, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.03.2016 tarih ve 8548-1590 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2016 tarih ve 184817 sayı ile;

“765 Sayılı TCK’nın 493/1-son maddesi gereğince sanıklara yüklenen suçun alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında, sanıkların Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu ve kısa kararın açıklandığı aynı oturumda zorunlu müdafilerinin hazır bulundurulmadığı, bu suretle 5271 Sayılı CMK’nın 150/3, 188/1, CMK 289/1-e maddelerine aykırı davranılarak savunma haklarının kısıtlandığı anlaşılmakla, sanıklar hakkında verilen hükümlerin bozulması gerektiği” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.09.2016 tarih ve 4069-6018 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : İnceleme dışı sanık hakkında yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla, yerel mahkemece sanıklar müdafisi hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2004 tarihli ve 4393-376 Sayılı iddianamesi ile, sanıklar ile inceleme dışı sanığın, TEDAŞ A.Ş.’ne ait binada bulunan kasadan para çalmaya karar vererek fikir ve eylem birliği içinde 26.11.2004 tarihinde gece saat 21.00 sıralarında olay yerine geldikleri, sanıkların binanın dışında farklı yerlerde gözcü olarak kaldıkları, inceleme dışı sanığın ise yanında getirdiği bir adet balyoz, iki adet murç, bir çift eldiven ve bir adet kar maskesi ile birlikte zeminde bulunan odalardan birinin penceresini zorlayıp açarak içeriye girdiği, zemin kattaki koridora geçtiği sırada güvenlik görevlisi olan mağdur ile karşılaştığı, elindeki balyozu havaya kaldırarak “Kıpırdama, kafanı patlatırım” şeklinde mağduru tehdit ettiği, yere yatırdığı mağdurun ellerini arkadan bağladığı, ayaklarına kelepçe taktığı, mağdurun üzerinde bulunan ve Kuruma ait olan Kırıkkale marka 7.65 mm çapında 261435 seri numaralı tabanca ile yedek şarjörünü ve veznedeki paraları aldığı, yine vezne bölümünde bulunan çelik kasayı yere yatırarak elindeki balyoz ve murçla açmaya çalıştığı, ancak açamadığı, bu sırada ellerini ve ayaklarını çözerek pencereden dışarı atlayan mağdurun ”Soygun var” şeklinde bağırması üzerine inceleme dışı sanık ve sanıkların tabanca ve paralarla olay yerinden kaçtıklarından bahisle sanıkların 765 Sayılı TCK’nın 495/1, 497/1-2, 65/3, 31, 33, 40 ve 81. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

Sanıkların, 12.04.2005 tarihli ortak vekâletnameyle Avukat …’ü müdafi olarak tayin ettikleri, Avukat’ın sanıklar müdafisi olarak oturumlara katıldığı,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanıkların, 5237 Sayılı TCK’nın 149/1-a-c-h, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, hükümlerin sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince; sanıkların, inceleme dışı sanık ile birlikte hırsızlık amacıyla olay yerine gittikleri, sanıkların dışarıda gözcü kaldıkları, inceleme dışı sanığın içeriye girdiğinde güvenlik görevlisini görmesi üzerine eylemini yağmaya dönüştürdüğü, sanıkların savunmalarının aksine yağma kastıyla hareket ettiklerine dair bir delil bulunmadığı; sanıkların eyleminin 765 Sayılı TCK’nın 493/1-son ve 522/1. maddeleri ile 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-f ve 143. maddelerinde yazılı suçu oluşturduğu, sanıklar hakkında her iki Kanun hükümlerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanıkların 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-f, 143, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, bu hükümlerin de sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince; suça konu eşyanın toplam değerinin tespit ettirilerek sanıklar hakkında 765 Sayılı TCK’nın 522. maddesinin lehe hükümlerinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması ile elde edilecek sonuca göre 765 Sayılı TCK ve 5237 Sayılı TCK hükümlerinin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması ve sair sebeplerden bozulmasına karar verildiği,

Yerel Mahkemece bozma ilamı sonrası devam olunan yargılama sırasında, duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin sanıklar müdafisine tebliğ edildiği, müdafinin duruşmaya katılmadığı, sanıkların, hazır bulundukları 12.04.2012 tarihli oturumda müdafi istemedikleri, savunmalarını kendilerinin yapacakları yönündeki beyanları ile yetinilerek sanıklar müdafisinin yokluğunda, sanıkların 765 Sayılı TCK’nın 493/1-son, 522/1 ( hafif ) 36 ve 40. maddeleri gereğince 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11/I., Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşmanın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 5271 Sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 Sayılı CMK’nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“ ( 1 ) 150. madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 Sayılı CMK savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Aynı Kanun’un ikinci maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu ( veya istek üzerine atanan ) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesiyle bu fıkraya “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir” cümlesi eklenmiştir.

5271 Sayılı CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi ise;

” ( 1 ) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

( 2 ) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

( 3 ) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararnamenin 148. maddesiyle üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez” cümlesi eklenmiştir.

1412 Sayılı CMUK’un 5320 Sayılı Kanun’un sekizinci maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen CMK 289. maddesinin birinci fıkrasının ( e ) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların yargılandıkları nitelikli yağma suçunun 765 Sayılı TCK’nın 495/1 ve 497/1-2. maddeleri uyarınca alt sınırı itibarıyla sanıklara zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olması, kaldı ki, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilen aynı Kanun’un 493/1-son maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun da cezasının alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası olması karşısında, hem sanıkların yargılandıkları hem de cezalandırılmalarına karar verilen suçların cezalarının alt sınırları itibarıyla Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği suçlardan olması göz önüne alınarak 5271 Sayılı CMK 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme kararının, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07.03.2016 tarihli ve 8548-1590 Sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 12.04.2012 tarihli ve 47-99 Sayılı kararının, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- ) Dosyanın mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Alt Sınırı İtibariyle Beş Yıldan Fazla Hapis Cezasını Gerektirmesi Karşısında Sanık Müdafii Hazır Bulunmadan Aynı Kanun’un 151/1. Md. Uyarınca İşlem Yapılarak Müdafiin Hazır Bulunması Sağlanmadan Yokluğunda Hüküm Kurulmasının Bozma Nedeni Olduğuna Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ E. 2016/1376 K. 2016/3192 T. 31.3.2016

• NİTELİKLİ ZİMMET ( Alt Sınırı İtibariyle Beş Yıldan Fazla Hapis Cezasını Gerektirmesi Karşısında Sanık Müdafii Hazır Bulunmadan Aynı Kanun’un 151/1. Md. Uyarınca İşlem Yapılarak Müdafiin Hazır Bulunması Sağlanmadan Yokluğunda Hüküm Kurularak Sanığın Savunma Hakkının Kısıtlanmasının İsabetsizliği )

• SANIĞIN YOKLUĞUNDA HÜKÜM ( Nitelikli Zimmet – Alt Sınırı İtibariyle Beş Yıldan Fazla Hapis Cezasını Gerektirmesi Karşısında Sanık Müdafii Hazır Bulunmadan Aynı Kanun’un 151/1. Md. Uyarınca İşlem Yapılarak Müdafiin Hazır Bulunması Sağlanmadan Yokluğunda Hüküm Kurulmasının Bozma Nedeni Olduğu )

• HER BİR SANIK HAKKINDA TEMEL CEZA TAYİNİ ( Zimmete Konu Eylemden Hangi Sanığın Hangi Sebeple Sorumlu Tutulduğunun Denetime Olanak Verecek Biçimde Hükmün Gerekçesinde Açıklanmaması İle Sanıkların Kendileri ya da 3. Şahıslar Yararına Sağladıkları Menfaat Miktarı ve Eyleme Katkı Dereceleri Nazara Alınarak Temel Cezanın Her Bir Sanık İçin Ayrı Ayrı Tayin ve Takdiri Gerektiği )

765/m.202/2

5237/m.247/1-2

5271/CMK m.150/3,188/1,289/1-e

ÖZET : 765 Sayılı TCK’nın 202/2. ( 5237 Sayılı TCK’nın 247/1-2. ) madde ve fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçunun alt sınırı itibariyle beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; 5271 Sayılı CMK’nın 150/3, 188/1 ve CMK 289/1-e maddelerine aykırı biçimde sanık … müdafii hazır bulunmadan, aynı Kanun’un 151/1. madde uyarınca işlem yapılarak müdafiin hazır bulunması sağlanmadan yazılı şekilde yokluğunda hüküm kurularak adı geçen sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Zimmete konu eylemden hangi sanığın hangi sebeple sorumlu tutulduğunun denetime olanak verecek biçimde hükmün gerekçesinde açıklanmaması ile sanıkların kendileri ya da üçüncü şahıslar yararına sağladıkları menfaat miktarı ve eyleme katkı dereceleri nazara alınarak temel cezanın her bir sanık için ayrı ayrı tayin ve takdiri yerine yazılı biçimde sanıklar hakkında aynı cezaya hükmolunması, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Mahkemece, gerekçede “… sahtecilik suçundan zamanaşımı sebebiyle davanın düşürülmesine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” ibaresine yer verilmiş ise de, hükmün esasını oluşturan kısa kararda lehe belirlenen 5237 Sayılı TCK. hükümleri uyarınca kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan hüküm kurulmadığı anlaşılmakla; somut olayda, suçu işlemek ya da fiilin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik olarak gerçekleştirilen sahtecilik eylemleri ile birlikte işlenen nitelikli zimmet suçunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 Sayılı TCK’nın 202/2. maddesi, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’nın 247/1-2, 204/2. maddeleri kapsamında kaldığı ve lehe yasa değerlendirmesinin bu maddeler gözetilerek yapılması gerektiği, 5237 Sayılı Kanun’un 212. maddesine benzer bir düzenleme bulunmamasından dolayı 765 Sayılı Kanun döneminde zimmet amacıyla işlenen sahtecilik suçunun nitelikli zimmetin unsuru olduğu, bu itibarla lehe Kanun’un belirlenmesi sırasında karşılaştırma maddeleri arasında bulunmadığından sahtecilik suçu ile ilgili zamanaşımı süresinin 5237 Sayılı Kanunda düzenlenen sahtecilik suçuna göre belirlenmesi gerektiği de gözetilerek, bu suçtan dava zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Aleyhe hüküm içeren bozma ilamına karşı sanıkların savunmalarının alınması zorunluluğuna uyulmayarak, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

765 Sayılı TCK’nın 202/2. ( 5237 Sayılı TCK’nın 247/1-2. ) madde ve fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçunun alt sınırı itibariyle beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; 5271 Sayılı CMK’nın 150/3, 188/1 ve CMK 289/1-e maddelerine aykırı biçimde sanık … müdafii hazır bulunmadan, aynı Kanun’un 151/1. madde uyarınca işlem yapılarak müdafiin hazır bulunması sağlanmadan yazılı şekilde yokluğunda hüküm kurularak adı geçen sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Zimmete konu eylemden hangi sanığın hangi sebeple sorumlu tutulduğunun denetime olanak verecek biçimde hükmün gerekçesinde açıklanmaması ile sanıkların kendileri ya da üçüncü şahıslar yararına sağladıkları menfaat miktarı ve eyleme katkı dereceleri nazara alınarak temel cezanın her bir sanık için ayrı ayrı tayin ve takdiri yerine yazılı biçimde sanıklar hakkında aynı cezaya hükmolunması,

Kabule göre de;

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıklardan …’in Ağır Ceza Mahkemesi’nin 19.11.2013 tarihli, 2010/53 Esas, 2013/213 Karar sayılı ilamı ile; … A.Ş.’nin … Bölge Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı sırada şirkete ait … İşletmesi ile ilgili eylemleri sebebiyle nitelikli zimmet suçunu işlediğinden bahisle lehine olan 765 Sayılı TCK’nın 202/2, 80, 59, 219/ son, 31, 33, 202/4. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiş olmakla, mümkün ise dava dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi, şayet bahse konu karar kesinleşirse dosyanın onaylı ve okunaklı bir suretinin dosya arasına alınması ve sanık hakkında eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ( sanığın söz konusu dosyadaki eyleminin temyize konu bu suçun teselsülü niteliğinde olup olmadığı ) saptanması sonrasında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada lehe olan Kanun’un tespitine göre 5237 Sayılı TCK’nın 43. ya da 765 Sayılı TCK’nın 80. maddesi uyarınca teşdiden artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile sadece zincirleme suç sebebiyle uygulanan artırım miktarına hükmedilmesi gerektiği halde eksik araştırma ile adı geçen sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yine, UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıklardan …’ın İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 7.2.2012 tarihli, 2002/270 Esas ve 2012/24 Karar sayılı ilamı ile; … A.Ş.’nin … Bölge Müdürü olarak görev yaptığı sırada başkanı olduğu ihale komisyonu tarafından 8.5.1994 tarihinde gerçekleştirilen şirkete ait … İşletmesinin arıtma ve logar hattı bakım onarım işinin ihaleye çıkartıldığı, ihalenin … firması üzerinde kaldığı, sözleşmede hüküm bulunmadığı halde ihale bedelinin tamamının henüz iş tamamlanmadan 10.8.1994 tarihinde ödendiği, yüklenici firmanın düzenlediği faturalara karşılık kendilerine sonuncusu 9.12.1994’te olmak üzere 5.120 TL ödeme yapıldığı, ancak aslında gerçekleştirilmiş bir ihale olmadığı, yüklenici firmanın ihale konusu alanda personel veya araç çalıştırmadığı, 6.2.1995 tarihli teknik inceleme raporunda ihaleyle yüklenici firma tarafından yapıldığı bildirilen toplam imalat tutarının en fazla 618 TL olacağı, buna rağmen yükleniciye 4.453 TL ödendiğinin belirtildiği, bu suretle sanığın bu miktar parayı diğer sanıkla birlikte mal edinmek ya da yüklenici firma yararına kazanç sağlamak suretiyle nitelikli zimmet suçunu işlediğinden bahisle lehine olan 5237 Sayılı TCK’nın 247/1, 247/2, 62, 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın Dairemizin 20.2.2014 tarihli, 2012/14358 Esas ve 2014/1836 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği tespit edilmiş olmakla, bahse konu dosyanın aslının veyahut onaylı ve okunaklı bir suretinin dosya arasına alınması ve sanık hakkında eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ( sanığın söz konusu dosyadaki eyleminin temyize konu bu suçun teselsülü niteliğinde olup olmadığı ) saptanması sonrasında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada lehe olan Kanun’un tespitine göre 5237 Sayılı TCK’nın 43 ya da 765 Sayılı TCK’nın 80. maddesi uyarınca teşdiden artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile sadece zincirleme suç sebebiyle uygulanan artırım miktarına hükmedilmesi gerektiği halde eksik araştırma ile adı geçen sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dairemizin 5.2.2013 tarihli bozma ilamına uyulduğu halde, 5252 Sayılı Kanun’un 9/3 ve CMK’nın 34 ve 230. maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekliliğinin yerine getirilmemesi, keza suçun 5237 Sayılı Kanun’un 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen, sanıklar haklarında aynı Kanun’un 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle 5237 Sayılı TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderlerinin ve dökümünün gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 324/2. maddesine aykırı davranılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık … müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

CMK Madde 289 ile İlgili Makalemiz

CMK 289 konusundaki hukuki makalemiz henüz yayınlanmamıştır. En kısa sürede buraya eklenecektir.

Bu makale faydalı mıydı?