cmk 135 ve yargıtay kararları

CMK 135 ve Yargıtay Kararları

İçindekiler Tablosu

CMK 135 (İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması)

Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)

(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…)  mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…)  mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde  hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler  ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

  1. a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
  2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
  3. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
  4. İşkence (madde 94, 95),
  5. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
  6. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
  7. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,
  8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
  9. Parada sahtecilik (madde 197),
  10. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
  11. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),
  12. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
  13. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241),
  14. Rüşvet (madde 252),
  15. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
  16. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
  17. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
  18. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
  1. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
  2. c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
  3. d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
  4. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

CMK 135 Yargıtay Kararları

CMK 135/6. Maddesinde Yer Almayan Suçlarla İlgili Dinleme Yapılamayacağına İlişkin Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ E. 2015/15303 K. 2019/29913 T. 9.4.2019

• 4733 SAYILI KANUNA MUHALEFET ( CMK 135/6. Maddesinde 4733 S. Kanun Kapsamında Kalan Suçlar İle İlgili Olarak Dinleme Yapılabileceğine İlişkin Hüküm Bulunmadığı – İletişimin Tespiti Tutanaklarının Delil Olarak Kabul Edilemeyeceği/Suçu Kabul Etmeyen Sanıkların Savunmalarının Aksine Suça İştirak Ettiklerine İlişkin Delil Elde Edilemediği Gözetilerek Beraatlerine Karar Verileceği )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ ( CMK 135/6. Maddesinde 4733 S. Kanun Kapsamında Kalan Suçlar İle İlgili Olarak Dinleme Yapılabileceğine İlişkin Hüküm Bulunmadığı – Suçu Kabul Etmeyen Sanıkların Savunmalarının Aksine Suça İştirak Ettiklerine İlişkin Delil Elde Edilemediği Gözetilerek Beraat Edeceği/İletişimin Tespiti Tutanaklarının Delil Olarak Kabul Edilemeyeceği – 4733 S. Kanuna Muhalefet Suçu )

• DELİL ( 4733 S. Kanuna Muhalefet – Suçu Kabul Etmeyen Sanıkların Savunmalarının Aksine Suça İştirak Ettiklerine İlişkin Delil Elde Edilemediği Gözetilerek Beraatlerine Karar Verileceği/CMK 135/6. Maddesinde 4733 S. Kanun Kapsamında Kalan Suçlar İle İlgili Olarak Dinleme Yapılabileceğine İlişkin Hüküm Bulunmadığından İletişimin Tespiti Tutanaklarının Delil Olarak Kabul Edilemeyeceği )

5271/CMK m.135/6

4733/m.8/4

ÖZET : Dava; 4733 sayılı kanuna muhalefet suçuna ilişkindir. CMK 135/6. maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunmaması ve sanıkların suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından sanıkların aşamalardaki üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiklerine ilişkin cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi bozma nedenidir.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sanıklar …, … ve …’nun temyiz istemlerine ilişkin incelemede;

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık … hakkında 5607 ve 4733 Sayılı Yasalara Muhalefet suçlarından yapılan soruşturma kapsamında teknik takip ve dinleme tedbirlerine başvurulduğu, 20.02.2012 tarihinde … Müftüoğlu isimli şahsın 350 karton sigarayı teslim alırken yakalandığı,

Sanıklar … ile hakkında Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/195 Esas sayılı dosyası ile mahkumiyet kararı verilen … Müftüoğlu’nun bu olayla ilgili telefon görüşmelerinin bulunması ve bu görüşmelerde diğer sanıklar … ve …’nun isimlerinin geçmesi nedeniyle haklarında 4733 Sayılı Yasaya Muhalefet suçundan iddianame düzenlendiği ve sanıkların mahkumiyetlerine karar verildiği anlaşılmış ise de;

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun CMK 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan …;

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.”Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

“Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

… )Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( Madde 79, 80 ),

2.Kasten öldürme ( Madde 81, 82, 83 ),

3.İşkence ( Madde 94, 95 ),

4.Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, Madde 102 ),

5.Çocukların cinsel istismarı ( Madde 103 ),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti ( Madde 188 ),

7.Parada sahtecilik ( Madde 197 ),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220 )

9.Fuhuş ( Madde 227, fıkra 3 ),

10.İhaleye fesat karıştırma ( Madde 235 ),

11.Rüşvet ( Madde 252 ),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( Madde 282 ),

13.Silahlı örgüt ( Madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( Madde 315 ),

14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları,

b- ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( Madde 12 ) suçları,

c- ) Bankalar Kanununun 22. maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d- ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar

e- ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, “İfade alma ve sorgunun 5271 Sayılı CMK’nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun CMK 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,Sanıklar …, … ve …’na atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 Sayılı Kanun ile değişik 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu iddianameyle de bu maddeden dava açıldığı ve CMK 135/6. maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin … bulunmaması ve sanıkların suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından sanıkların aşamalardaki üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiklerine ilişkin cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1.Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK’nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK’nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

2. Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 Sayılı TCK’nun 52/2. maddesi yerine TCK’nun 52. maddesinin yazılması suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

3.24.11.2015 tarihli 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 Sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l. fıkrasının ( c ) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, alt soyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

4.Dava konusu kaçak eşyanın 5607 Sayılı Kanun’un 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 Sayılı TCK’nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

5.Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmeyen …’nin davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücreti tayin edilmesi,

6.Katılan … lehine dilekçe yazım ücretine hükmedilirken sanıklardan eşit olarak tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

7.Yargılama giderleri ile ilgili olarak, 5271 Sayılı CMK’nun 324. maddesinin 2. fıkrasında “Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir.” şeklindeki açık hükmü ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 26/05/1935 tarih ve 111/7 Sayılı “yargılama giderleri hükmün tamamlayıcı parçası olduğundan ilamlarda açıklanmalı, kime yükletileceği belirtilmedir” ve yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 02/05/1966 tarih ve 4/3 Sayılı “tefhim edilmekle hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderinin miktarı ve kime ne miktarda yükleteceği belirtilerek, sanığın yükümlülüğü öğrenmesinin sağlanması ve bu sayede sanığın yargılama giderlerine karşı temyiz davası açıp açmama hususunda karar verme olanağı tanınması gerektiğini” belirten kararları karşısında, hükmün esasını oluşturan kısa kararda, sanığın yükümlülüğünü öğrenmesi ve buna göre yargılama giderleri yönünden temyiz yoluna başvurup başvurmayacağı hususunda karar vermesine imkan tanımak için, yargılama giderlerinin kime yükleneceğinin ve bu yükümlülüğün ne miktar olacağının belirtilmesi gerektiği, ancak mahkemece kısa kararda yargılama gideri kısmı boş bırakılarak yargılama giderleri ile ilgili miktar açıklanmadan ve isnat edilen suçu iştirak halinde işledikleri sabit olan sanıkların mahkumiyetlerine karar verildiğine göre, 5271 Sayılı CMK’nun 326/2. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanıklar …, … ve …’nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İletişim Tespit Tutanaklarının Delil Niteliğine Dair CMK 135 Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ E. 2018/18843 K. 2019/2996 T. 5.2.2019

• KAÇAKÇILIK SUÇU (Dava Konusu Kaçak Sigaralar İle Yakalanmayan ve Aşamalardaki Savunmalarında Atılı Suçu İşlemediklerini Beyan Eden Müsnet Suçu İşlediklerine Dair Cezalandırılmalarına Yeterli Başka Bir Delil de Bulunmayan Sanıklar Hakkında Beraat Kararı Verilmesi Yerine Mahkumiyet Hükmü Kurulmasının Doğru Olduğu )

• KAMU DAVASINA KATILMA (Sanıklar Hakkında Açılan Kamu Davasına Katılma ve Hükmü Temyize Hakkı Bulunan Suç Tarihi İtibariyle Suçtan Doğrudan Zarar Gören Tarım ve Orman Bakanlığına Davadan Haberdar Edilip Duruşma Günü Bildirilmeden Yokluğunda Yargılamaya Devamla Hüküm Kurulmasının Hatalı Olduğu )

• İLETİŞİM TESPİT TUTANAKLARININ DELİL NİTELİĞİ (Sanıklara Atılı Eylemin Suç Tarihi ve Ele Geçen Eşyanın Niteliğine Göre 4733 Sayılı Kanun Kapsamında Kalan Suçlar İle İlgili Olarak Dinleme Yapılabileceğine İlişkin Düzenleme Bulunmaması Karşısında İletişimin Tespiti Tutanaklarının Tek Başına Delil Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• TEKERRÜR (Sanığın Tekerrüre Esas Alınan Mahkumiyetine İlişkin Kasten Yaralama Suçunun Uzlaşma Kapsamında Kaldığı – Bu Suç Yönünden Uzlaştırma Hükümlerinin Uygulanıp Uygulanmadığı Mahkemesinden Araştırılarak Sonucuna Göre Tekerrür Hükümlerinin Uygulanıp Uygulanmayacağının Yeniden Değerlendirilmesinde Zorunluluk Bulunduğu )

• ADLİ PARA CEZASININ TAKSİTLENDİRİLMESİ (Sanık Hakkında Tayin Olunan Adli Para Cezasının On Eşit Taksitle Tahsiline Karar Verilirken İnfazda Tereddüt Oluşturacak Şekilde Taksit Aralığının Gösterilmemesinin Hatalı Olduğu )

• MÜSADERE (Davaya Konu Sigaralar Hakkında Tasfiye Kararı Verildiğinin Anlaşılması Karşısında Eşya Tasfiye Edilmiş İse Tasfiye Bedelinin Hazine Adına İrad Kaydına Tasfiye Edilmemiş İse 5237 S. TCK’nun 54. Md. Hükmü Uyarınca Müsaderesine Karar Verilmesi Gerektiği )

• HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ (Müdafiinin Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Lehe Hükümlerin Uygulanmasını Talep Ettiği ve Suça Sürüklenen Çocuğun Ertelemeye Engel Adli Sicil Kaydının Olmadığı Hususları Gözetilmeden Tayin Edilen Hapis Cezası Hakkında Erteleme Müessesinin Kararda Tartışılmamasının Yasaya Aykırı Olduğu )

4733/m.8/4

5237/m.51,52,54

5271/CMK m.135,232,234

ÖZET : Sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan, suç tarihi itibariyle suçtan doğrudan zarar gören Tarım ve Orman Bakanlığına 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 234/1-b/1. maddesi uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulması, hatalıdır. Sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 Sayılı Kanun ile değişik 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK 135/6. maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, doğru değildir.

Sanığın, tekerrüre esas alınan mahkumiyetine ilişkin TCK’nun 86/1. maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçunun 6763 Sayılı Kanun ile değişik 5271 Sayılı CMK’nun 253. maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldığı anlaşılmakla; bu suç yönünden uzlaştırma hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı mahkemesinden araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Sanık hakkında tayin olunan adli para cezasının 10 eşit taksitle tahsiline karar verilirken, TCK’nun 52/4. madde ve fıkrası gösterilmemesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde taksit aralığının gösterilmemesi, hatalıdır. Davaya konu sigaralar hakkında tasfiye kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, eşya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin hazine adına irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise 5237 Sayılı TCK’nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, isabetsizdir. Müdafiinin suça sürüklenen çocuk hakkında lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği ve suça sürüklenen çocuğun ertelemeye engel adli sicil kaydının olmadığı hususları gözetilmeden tayin edilen hapis cezası hakkında 5237 Sayılı TCK’nun 51. maddesinde düzenlenen erteleme müessesinin kararda tartışılmaması, yasaya aykırıdır.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : I- ) Sanıklar … ve … hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz talebinin yapılan incelemesinde;

Tarım ve Orman Bakanlığı’nın 696 Sayılı KHK’nun 78. maddesiyle 4733 Sayılı Yasaya eklenen 4/B madde uyarınca suçtan zarar gördüğü ve temyize hakkı bulunduğu gözetilerek sanık …, sanık … müdafii ve suçtan zarar gören Tarım ve Orman Bakanlığı vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

1. Sanıklar … ve … hakkında açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan, suç tarihi itibariyle suçtan doğrudan zarar gören …’na (Tarım ve Orman Bakanlığına ) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 234/1-b/1. maddesi uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulması,

2. Olay tutanağına göre sanık …’in sevk ve idaresindeki suça sürüklenen çocuk …… in yolcusu bulunduğu araçta yapılan aramada 6600 karton kaçak sigara ele geçirildiği, sanıklar …, … ve … hakkında ”sigara kaçakçılığı” nedeniyle …. Sulh Ceza Mahkemelerince verilen iletişimin tespiti kararları çerçevesinde kayıt altına alınan konuşmalara dayalı olarak sanıklar…,…. n ele geçen sigaraları Hakkari ilinden temin ederek gönderen kişiler oldukları ve sanık … ve suça sürüklenen çocuk … …. nin yakalanmalarını engellemek maksadıyla sevkiyat sırasında öncülük ve artçılık yaptıkları,

böylece diğer sanık … ve suça sürüklenen çocuk …… birikte iştirak iradesiyle 4733 Sayılı Yasaya muhalefet suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, sanıklar … ve …’nın aşamalarda üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri ve sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri, Mahkeme tarafından da sanıklar hakkında dinleme kayıtları doğrultusunda 4733 Sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun CMK 135. Maddesindeki iletişim tespiti karar tarihlerinde yürürlükte olan düzenleme;

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.”

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da ,

“Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a- )Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80 ),

2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83 ),

3.İşkence (Madde 94, 95 ),

4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102 ),

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103 ),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188 ),

7.Parada sahtecilik (Madde 197 ),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220 )

9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3 ),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235 ),

11.Rüşvet (Madde 252 ),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282 ),

13.Silahlı örgüt (Madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315 ),

14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları,

b- ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c- ) Bankalar Kanunun 22. Maddesinin (3 ) ve (4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d- ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar

e- ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, “İfade alma ve sorgunun 5271 Sayılı CMK’nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

Sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 Sayılı Kanun ile değişik 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK 135/6. maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar … ve … hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı olup, sanık …, sanık … müdafii ve suçtan zarar gören Tarım ve Orman Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

II ) Sanık … hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin yapılan incelemesinde;

1. Sanığın, tekerrüre esas alınan mahkumiyetine ilişkin TCK’nun 86/1. maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçunun 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun ile değişik 5271 Sayılı CMK’nun 253. maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldığı anlaşılmakla; bu suç yönünden uzlaştırma hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı mahkemesinden araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2. Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 Sayılı TCK’nun 52/2 maddesi yerine TCK’nun 52. maddesinin yazılması suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

3. Sanık hakkında tayin olunan adli para cezasının 10 eşit taksitle tahsiline karar verilirken, TCK’nun 52/4. madde ve fıkrası gösterilmemesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde taksit aralığının gösterilmemesi,

4. Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

5. Davaya konu sigaralar hakkında 18/01/2013 tarihinde tasfiye kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, eşya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin hazine adına irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise 5237 Sayılı TCK’nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6. Nakil aracının iddianamede müsaderesi talep edilmediği gibi ek savunma hakkı da verilmeden müsaderesine karar verilmesi ve sanık ……. ‘in mahkemedeki savunmasında sigaraların araç kayıt maliki malen sorumlu …’a ait olduğunu, araçla birlikte adı geçen tarafından para karşılığı taşıması amacıyla kendisine verildiğini belirtmesi karşısında; … dinlenilerek, gerektiğinde … ile yüzleştirilmesi sonucuna göre hakkında suç duyurusu yapılması ile dava açılması halinde delillerin birlikte değerlendirilmesi bakımından dosyaların birleştirilerek neticesine göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi ve nakil aracının TCK’nun 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilirken, hüküm fıkrasında müsadere hükmüne atıf yapan 5607 Sayılı Kanun’un 13/1. maddesinin gösterilmemesi,

7. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi’nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanık … ve Tarım ve Orman Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maadesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III ) Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin yapılan incelemesinde;

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında tayin edilen 2 yıl 8 ay hapis cezasından 5237 Sayılı TCK’nun 62/1. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra, 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası yerine, hesap hatası sonucu 1 yıl 14 ay 20 gün hapis cezasına hükmolunması,

2. Müdafiinin suça sürüklenen çocuk hakkında lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği ve suça sürüklenen çocuğun ertelemeye engel adli sicil kaydının olmadığı hususları gözetilmeden tayin edilen hapis cezası hakkında 5237 Sayılı TCK’nun 51. maddesinde düzenlenen erteleme müessesinin kararda tartışılmaması,

3. Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 Sayılı TCK’nun 52/2. maddesi yerine TCK’nun 52. maddesinin yazılması suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4. Suça sürüklenen çocuk hakkında tayin olunan adli para cezasının 10 eşit taksitle tahsiline karar verilirken, TCK’nun 52/4. madde ve fıkrası gösterilmemesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde taksit aralığının gösterilmemesi,

5. Davaya konu sigaralar hakkında 18/01/2013 tarihi tasfiye kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, eşya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin hazine adına irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise 5237 Sayılı TCK’nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6. Nakil aracının iddianamede müsaderesi talep edilmediği gibi ek savunma hakkı da verilmeden müsaderesine karar verilmesi ve nakil aracının TCK’nun 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilirken, hüküm fıkrasında müsadere hükmüne atıf yapan 5607 Sayılı Kanun’un 13/1. maddesinin gösterilmemesi,

7. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi’nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafii ve Tarım ve Orman Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maadesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Bir Suç Soruşturması Nedeni İle Dinleme Kararı Alınabilmesi İçin Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Varlığı ve Başka Suretle Delil Elde Edilmesi İmkanının Bulunmamasının Gerekli Olduğuna Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ E. 2018/16897 K. 2019/106 T. 8.1.2019

• KAÇAKÇILIK SUÇU ( Dava Konusu Kaçak Sigaralar İle Yakalanmayan ve Aşamalardaki Savunmalarında Atılı Suçu İşlemediklerini Beyan Eden Müsnet Suçu İşlediklerine Dair Cezalandırılmalarına Yeterli Başka Bir Delil de Bulunmayan Sanıklar Hakkında Beraat Kararı Verilmesi Gerektiği )

• İLETİŞİMİN DENETLENMESİ ( Bir Suç Soruşturması Nedeni İle Dinleme Kararı Alınabilmesi İçin Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Varlığı ve Başka Suretle Delil Elde Edilmesi İmkanının Bulunmamasının Gerekli Olduğu Gibi Aynı Zamanda 5271 S. CMK 135/6. Md. Hükmünde Düzenlenen Suçlardan Olması Gerektiği )

• DİNLEME KAYITLARININ DELİL NİTELİĞİ ( Sanıklara Atılı Eylemin Suç Tarihi ve Ele Geçen Eşyanın Niteliğine Göre 4733 Sayılı Kanun Kapsamında Kalan Suçlar İle İlgili Dinleme Yapılabileceğine İlişkin Düzenleme Bulunmadığı – Adı Geçen Sanıklar Yönüyle İletişimin Tespiti Tutanaklarının Tek Başına Delil Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• DELİL YETERSİZLİĞİ ( Ekspertiz Raporu İçeriği Nazara Alınarak Dava Konusu Kaçak Sigaralar İle Yakalanmayan ve Aşamalardaki Savunmalarında Atılı Suçu İşlemediklerini Beyan Eden Müsnet Suçu İşlediklerine Dair Cezalandırılmalarına Yeterli Başka Bir Delil de Bulunmayan Sanıklar Hakkında Beraat Kararı Verilmesi Gerektiği )

4733/m.8/4

5271/CMK m.135

ÖZET : Bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 5271 Sayılı CMK 135. maddesinin 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir. Sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 Sayılı Kanun ile değişik 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK 135/6. maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği, sanık yönüyle de sanığın eyleme iştirak ettiğine tek başına delil olarak kabul edilemeyecek olan ekspertiz raporu içeriği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, hatalıdır.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Olay tutanağına göre … plakalı araç ile yüklü miktarda kaçak sigara getirileceği bilgisi alınması üzerine yapılan araştırmada bahse konu aracın seyir halinde görülerek kırmızı ışıkta durduğu esnada kolluk görevlilerince araç içerisinde bulunan iki erkek şahsa araçtan inmeleri yönünde uyarıda bulunulduğu, aracın durmayarak kaçtığı ve kısa süre sonra terk edilmiş vaziyette bulunarak önleyici arama kararı ile araçta yapılan aramada 988 karton kaçak sigara ele geçirildiği, 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporuna göre araçta tespit edilen sağ ön kapı dış yüzeyinden elde edilen parmak izlerinin temyiz dışı sanık … ve sağ arka kapı camı dış yüzeyinden elde edilen parmak izlerinin sanık …’e ait olduğu, sanıklar …, …, … ve … hakkında Gaziantep Sulh Ceza Mahkemelerince ”5607 Sayılı Kanuna Muhalefet Gümrük ( Sigara ) kaçakçılığı yapmak” nedeniyle verilen iletişimin tespiti kararlarının bulunduğu, dinleme kayıtları doğrultusunda sanıklar …, … ve … ile 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporuna istinaden sanık … ‘a temyiz dışı sanık …’nın 4733 Sayılı Yasaya muhalefet eylemine iştirak ettiklerinden bahisle kamu davası açıldığı, sanıklar …, …, … ve …’in aşamalarda üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri ve sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri, sanık …’nın ise savunmasında aracı kullananın kendisi olduğunu ve eylemi tek başına gerçekleştirdiğini beyan ettiği, Mahkeme tarafından da sanıklar …, …, … ve …’a dinleme kayıtları ve 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporu doğrultusunda 4733 Sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun CMK 135.maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.”

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

“Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a- )Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( Madde 79, 80 ),

2.Kasten öldürme ( Madde 81, 82, 83 ),

3.İşkence ( Madde 94, 95 ),

4.Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, Madde 102 ),

5.Çocukların cinsel istismarı ( Madde 103 ),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti ( Madde 188 ),

7.Parada sahtecilik ( Madde 197 ),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220 )

9.Fuhuş ( Madde 227, fıkra 3 ),

10.İhaleye fesat karıştırma ( Madde 235 ),

11.Rüşvet ( Madde 252 ),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( Madde 282 ),

13.Silahlı örgüt ( Madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( Madde 315 ),

14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları,

b- ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( Madde 12 ) suçları,

c- ) Bankalar kanunun 22. Maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d- ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar

e- ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74. Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, “İfade alma ve sorgunun 5271 Sayılı CMK’nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun CMK 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

Sanıklar …, … ve …’a atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 Sayılı Kanun ile değişik 4733 Sayılı Kanun’un 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK 135/6. maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği, sanık … yönüyle de sanığın eyleme iştirak ettiğine tek başına delil olarak kabul edilemeyecek olan 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporu içeriği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar …, …, … ve … hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı olup, sanıklar …, …, … ve …’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Telefon Dinlenmesi Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Kullanılabilmesi İçin Söz Konusu Suçunda CMK’nun 235/6. Maddesindeki Katalog Suçlar Arasında Olması Gerektiğine CMK 135 Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ E. 2017/5892 K. 2018/8220 T. 25.10.2018

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( Hukuka Aykırı Deliller Dışlandığında Dosya Kapsamında Sanığın Mahkumiyetine Yeterli Her Türlü Kuşkudan Uzak Kesin ve İnandırıcı Delil Bulunmadığından Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi Gereğince Yüklenen Suçtan Beraati Yerine Yanılgılı Değerlendirmeyle Mahkumiyetine Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu )

• TELEFON DİNLENMESİ SIRASINDA TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER ( Dikkate Alınabilmesi İçin Söz Konusu Suçun da Katalog Suçlardan Birisine Uygun Olması Gerektiği – Sanığa İsnat Edilen Görevi Kötüye Kullanma Suçu Katalog Suçlardan Olmadığından İletişim Tespit Tutanaklarının Bu Suçun Delili Olarak Kullanılamayacağı )

• İLETİŞİMİN DENETLENMESİ ( Kararın Katalog Suçlardan Olan Uyuşturucu Madde Ticareti Suçuna İlişkin İddianameye Konu Edilen Telefon Görüşmelerinin İse Tesadüfen Elde Edilen Delil Niteliğinde Olduğu – Görevi Kötüye Kullanma Suçu Katalog Suçlardan Olmadığından İletişim Tespit Tutanaklarının Bu Suçun Delili Olarak Kullanılamayacağı )

• HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLER ( Elde Edildikleri Tarihte Yürürlükte Bulunan Kanunlara Uygun Olarak Tespit Edilmeyen Kanıtların Hukuka Uygun Delil Olduklarından Söz Edilemeyeceği – Hukuka Aykırı Deliller Dışlandığında Dosya Kapsamında Sanığın Mahkumiyetine Yeterli Delil Bulunmadığı/Görevi Kötüye Kullanma )

• İKRAR ( Özgür İradeye Dayalı Olup Olmadığı İkrarda Bulunanın Beyanın Ciddiyetini ve Bundan Doğacak Sonuçları Bilip Bilmediği İkrarın Başkaca Deliller veya Emarelerle Desteklenip Desteklenmediği Şüpheden Arınmışlığını ve Belirliliğini Zayıflatacak Biçimde İkrardan Dönülüp Dönülmediğinin Değerlendirilmesi Gerektiği )

• ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ ( Görevi Kötüye Kullanma Suçu – Hukuka Aykırı Deliller Dışlandığında Dosya Kapsamında Sanığın Mahkumiyetine Yeterli Her Türlü Kuşkudan Uzak Kesin ve İnandırıcı Delil Bulunmadığından Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi Gereğince Yüklenen Suçtan Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği )

5271/m.135,138

ÖZET : Alınan iletişimin denetlenmesi kararının, CMK 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, sanığa isnat edilen görevi kötüye kullanma suçu CMK135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından aynı CMK 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandığında dosya kapsamında sanığın mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince yüklenen suçtan beraati yerine yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, hatalıdır.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerektiği,

Uygulamada ve yerleşmiş içtihatlarda da işaret edildiği üzere, ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesi olup, maddi hakikate ulaşılmasında kullanılan tek vasıtanın deliller olduğu, Anayasa’nın 38/6. maddesine göre kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 Sayılı CMK’nın “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” biçimindeki düzenleme ile “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapıldığı, buna göre; ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakimin, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşması gerektiğinden, yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her aracın delil olarak kabul edileceği, bahse konu maddenin gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını, hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilmek suretiyle bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğunun belirtildiği, keza CMK’nın 206/2-a maddesinde ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağının, 230/1-b maddesinde ise mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiğinin ifade edildiği,

Ayrıca, Anayasa’nın 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça haberleşmenin engellenemeyeceğinin ve gizliliğine dokunulamayacağının hüküm altına alındığı,

Taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 8. maddesinde ise, herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenilmesinin önlenilmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceğinin belirtildiği,

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5271 Sayılı CMK 135. maddesinde, bu yolla elde edilen tesadüfi delillerin hukuki durumunun ise aynı Kanunun 138/2. maddesinde düzenlendiği, buna göre telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak CMK 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet savcılığına derhal bildirileceğinin belirtildiği,

Belirtilen düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bucak Sulh Ceza Mahkemesi’nin 06/08/2013 tarih, 2013/250 Değişik iş sayılı Kararı ile hakkında beraat kararı verilen sanık …’ın kullandığı telefon hattı ile ilgili olarak CMK 135/6-a-7 maddesi uyarınca 06/08/2013-06/11/2013 tarihleri arasındaki iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı verildiği, bu kapsamda yapılan tespit sırasında sanık …’ın görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilen kısa mesajı ( SMS ) çektiğinin ve sanık … ile konuşmalar yaptığının belirlenmesi üzerine mesaj ve konuşma içeriği tespit edilerek Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulması üzerine soruşturma başlatıldığı anlaşılmış olup,

Alınan iletişimin denetlenmesi kararının, CMK 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 gün ve 2015/1-396; 2018/323 Sayılı Kararında da belirtildiği üzere; telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da CMK 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, sanığa isnat edilen görevi kötüye kullanma suçu CMK 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği, Ceza Genel Kurulunun 26/01/2016 gün ve 2015/9-669; 2016/38 Sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandığında dosya kapsamında sanığın mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince yüklenen suçtan beraati yerine yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

İletişimin tespiti tutanaklarına göre sanık tarafından atılan mesajdan …’ın denetimden sonra haberdar olduğu yönünde görüşme bulunması karşısında; TCK’nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, ayrıca objektif cezalandırma şartlarının da gerçekleşmesi gerektiği cihetle; eylem neticesinde kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlanması unsurlarının bulunup bulunmadığı, varsa ne şekilde oluştuğunun denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle tartışılarak neticesine göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 25.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Tesadüfi Delil Kapsamında Değerlendirilemeyen Nitelikli Hırsızlık Suçlarına Dair İletişimin Tespit Tutanaklarına İstinaden Alınan İkrar ve Sair Deliller Hukuka Uygun Yöntemlerle Tespit Edilmediğinden Delil Olarak Kullanılamayacağına Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ E. 2016/5434 K. 2018/10198 T. 16.7.2018

• HIRSIZLIK ( CMK 135. Md. Sayılan Başka Bir Suç Sebebiyle İletişiminin Tespit Edilmesi Sırasında Suç Tarihi İtibarıyla Katalog Suçlardan Olmayan ve Tesadüfi Delil Kapsamında Değerlendirilemeyen Nitelikli Hırsızlık Suçlarına Dair İletişimin Tespit Tutanaklarına İstinaden Alınan İkrar ve Sair Deliller Hukuka Uygun Yöntemlerle Tespit Edilmediğinin Gözetileceği )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ ( Başka Bir Suç Sebebiyle İletişiminin Tespit Edilmesi Sırasında Suç Tarihi İtibarıyla Katalog Suçlardan Olmayan ve Tesadüfi Delil Kapsamında Değerlendirilemeyen Nitelikli Hırsızlık Suçlarına Dair İletişimin Tespit Tutanaklarına İstinaden Alınan İkrar ve Sair Deliller Hukuka Uygun Yöntemlerle Tespit Edilmediğinden Delil Olarak Kullanılamayacağı – Hırsızlık )

• HUKUKA UYGUN DELİL ( Hırsızlık – CMK 135. Md. Sayılan Başka Bir Suç Sebebiyle İletişiminin Tespit Edilmesi Sırasında Suç Tarihi İtibarıyla Katalog Suçlardan Olmayan ve Tesadüfi Delil Kapsamında Değerlendirilemeyen Nitelikli Hırsızlık Suçlarına Dair İletişimin Tespit Tutanaklarına İstinaden Alınan İkrar ve Sair Deliller Hukuka Uygun Yöntemlerle Tespit Edilmediği )

5271/CMK m.135,138,148,217/2

ÖZET : Dava; hırsızlık ve mala zarar verme suçlarına ilişkindir. CMK 135. maddesinde sayılan başka bir suç sebebiyle iletişiminin tespit edilmesi sırasında, suç tarihi itibarıyla, katalog suçlardan olmayan ve bu sebeple tesadüfi delil kapsamında değerlendirilemeyen nitelikli hırsızlık suçlarına dair, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar ve sair deliller kanunda gösterilen ( Hukuka uygun yöntemlerle ) tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma suçundan da sanıklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gözetilerek sanıkların atılı suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi bozma nedenidir.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : 1- )Sanık … hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık … hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, adli sicil kaydındaki mahkumiyetlerden en ağırı olan İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2008/482 Esas sayılı, 10.04.2009 tarihinde kesinleşen ilamının alınması gerekirken, daha az hapis cezası verilen mahkumiyete ait ilamın tekerrüre esas alınması, aleyhe temyiz olmadığından; Anayasa Mahkemesi’nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin ( 1 ) numaralı fıkrasının ( b ) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

2- )Sanıklar …, … ve … haklarında hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından ve … hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ile sanık … hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

1- )Sanıklar …, …, … hakkında hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme ve sanık … hakkında suç eşyasının satın alınması suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde; Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2013 tarih ve 2013/599 Sayılı kararında belirtildiği gibi “Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “Delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “Delil elde etme” ve “Delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline dair yasaklara “Delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine dair yasaklara ise “Delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 Sayılı CMK’nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun’un 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.”

Ceza Genel Kurulu’nun 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında da, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığı kabul edilmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

CMK’nın 138/2. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin katalog suçlardan birine ait olması öngörüldüğü gibi, tesadüfen elde edilen delilin derhal Cumhuriyet Savcılığı’na bildirilmesi de gereklidir. Yine CMK’nın 217/2. maddesine göre ”Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

Yukarıda yazılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; CMK 135. maddesinde sayılan başka bir suç sebebiyle iletişiminin tespit edilmesi sırasında, suç tarihi itibarıyla, katalog suçlardan olmayan ve bu sebeple tesadüfi delil kapsamında değerlendirilemeyen nitelikli hırsızlık suçlarına dair, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar ve sair deliller kanunda gösterilen ( Hukuka uygun yöntemlerle ) tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma suçundan da sanıklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gözetilerek sanıkların atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de ;

3- )Sanık …’un diğer sanıklarla birlikte konut dokunulmazlığının ihlali suçunu gerçekleştirdiğine dair somut delil elde edilemediğinden, sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan hüküm tesis edilirken TCK’nın 119/1-c maddesiyle uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

4- )Sanık …’ın adli sicil kaydında bulunan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2003/517 Esas sayılı 24.10.2010 yerine infaz tarihli, 1 yıl 8 ay hapis cezasına dair ilam, tekerrüre esas olmasına rağmen sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması,

5- )Sanık … hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, adli sicil kaydındaki mahkumiyetlerden en ağırı olan İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2008/482 Esas sayılı, 10.04.2009 tarihinde kesinleşen ilamının alınması gerekirken, daha az hapis cezası verilen mahkumiyete ait ilamın tekerrüre esas alınması,

6- )T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması sebebiyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı, sanıklar … müdafii, …, … müdafii, … müdafii’nin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeplerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 16.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Tek Başına Suçun Nitelendirilmesine Dair Yeterli Bilgiyi İçermeyen İletişimin Tespiti Tutanakları Dışında Delil Elde Edilememesi Halinde Suçun Sübuta Erdiğinin Kabul Olunamayacağına Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2015/10714 K. 2017/888 T. 8.2.2017

• İLETİŞİMİN TESPİTİ DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI TEDBİRİ UYGULANARAK DELİL ELDE ETME (Tek Başına Suçun Nitelendirilmesine Dair Yeterli Bilgiyi İçermeyen İletişimin Tespiti Tutanakları Dışında Delil Elde Edilememesi Halinde Suçun Sübuta Erdiğinin Kabul Olunamayacağı – 2863 S. Kanuna Aykırılık Suçu)

• 2863 SAYILI KANUNA AYKIRILIK SUÇU (Ele Geçirilen 1 Adet Mermer Adak Steli ve 1 Adet Bronz Sikkenin Davaya Konu Edilmediği – Mahkemece Öncelikle Bahse Konu Varlıkların Ele Geçirildiği Olay İle İlgili Olarak Cumhuriyet Başsavcılığı’na Suç Duyurusunda Bulunulup Dava Açılması Halinde İncelenen Dosya İle Birleştirilmesine Karar Verileceği)

• KAÇAK KAZI YAPMA (2863 S. Kanuna Aykırılık Suçu – Mahkemece Sanıkların Nerede Ne Zaman Kim ya da Kimlerle Kazı Yaptıklarının Kazı Yapılan Yer veya Yerlerin Sit Alanı ya da 2863 S. Kanuna Göre Korunması Gerekli Başka Bir Yer Olup Olmadığının Somut Şekilde Belirlenmesi Gerektiği)

• MAHKUMİYET İÇİN KESİN VE AÇIK İSPAT GEREKTİĞİ (Mahkeme Huzurundaki İkrarın Dahi Yan Delillerle Desteklenmediği Sürece Kesin Kanıt Olarak Değerlendirilemeyeceği Muhakkak İken İletişim Kayıtlarındaki İkrarın Suçun İşlendiği Hususunda Tek Başına Delil Olamayacağının Evleviyetle Kabulü Gerektiği – 2863 S. Kanuna Aykırılık Suçu)

• ÜNİVERSİTELERİN ARKEOLOJİ VE SANAT KÜRSÜSÜNE MENSUP BİLİRKİŞİ (2863 S. Kanuna Aykırılık Suçu – Mahkemece 1 Adet Mermer Adak Steli ve 1 Adet Bronz Sikke Üzerinde Bilirkişi Kuruluna İnceleme Yaptırılarak Korunması Gerekli Kültür Varlığı Olup Olmadıklarının Saptanacağı)

5271/CMK m.135

2863/m.74/1

ÖZET : Dava; 2863 Sayılı Kanuna aykırılık suçuna ilişkindir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde düzenlenen “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanarak elde edilen delillerin, maddi yan delillerle desteklenmesinde zorunluluk bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ilamlarında da vurgulandığı üzere, tek başına suçun nitelendirilmesine dair yeterli bilgiyi içermeyen iletişimin tespiti tutanakları dışında delil elde edilememesi halinde, suçun sübuta erdiğinin kabul olunamayacağı, diğer yandan, mahkeme huzurundaki ikrarın dahi yan delillerle desteklenmediği sürece kesin kanıt olarak değerlendirilemeyeceği muhakkak iken, iletişim kayıtlarındaki ikrarın, suçun işlendiği hususunda tek başına delil olamayacağının evleviyetle kabulü gerektiği, bu bakımdan, “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri ile ulaşılan soyut verilerin yanı sıra, somut ve maddi delillerin varlığı halinde suçun sübut bulduğu; aksi takdirde, mahkumiyet hükmünün dayanağı olan kesin ve açık bir ispattan söz edilemeyeceğinden, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği suçun sübuta ermediği sonucuna varılacağı;

İddianame ile sanıklar hakkında, “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu işledikleri iddia edilerek, 2863 Sayılı Kanun’un 74/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle dava açıldığı, bununla birlikte, ele geçirilen 1 adet mermer adak steli ve 1 adet bronz sikkenin davaya konu edilmediği anlaşılmakla; öncelikle, bahse konu varlıkların ele geçirildiği olay ile ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulup, dava açılması halinde incelenen dosya ile birleştirilmesine karar verilmesi, daha sonra, sanıkların nerede, ne zaman, kim ya da kimlerle kazı yaptıklarının, kazı yapılan yer veya yerlerin sit alanı ya da 2863 Sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığının somut şekilde belirlenmesi, yukarda sözü edilen 1 adet mermer adak steli ve 1 adet bronz sikke üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, korunması gerekli kültür varlığı olup olmadıklarının saptanması, Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturma dosyası kapsamında, 5271 Sayılı CMK 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen tüm kararların dosya içerisine alınması, toplanan delillerin, sözü edilen kanun maddeleri ile bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucu ulaşılacak kanaate göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, “ileri teknoloji dedektörler kullanmak suretiyle tarihi yerleşim yerlerinde arkeolojik eser bulabilmek için kazı yaptıkları” şeklindeki soyut ve yetersiz gerekçe ile “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçundan sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi bozma nedenidir.

DAVA : 2863 Sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine dair hüküm, sanık …, sanık … ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 1-) Sanık …’ın temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanığın, yokluğunda verilip, 30/05/2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü, CMUK’un 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra, 10/06/2014 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK’un 317. maddesi gereğince temyiz isteminin, isteme uygun olarak REDDİNE,

2-) Sanık … ile katılan vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Dairemizin 2015/3402 – 2016/8856 Sayılı dosyasının Uyap ortamında incelenmesi sonucu, Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığınca, 2013/648 Sayılı dosya üzerinden 2863 Sayılı Kanuna aykırılık suçuna dair olarak yürütülen soruşturma kapsamında, Çanakkale 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22/01/2013 tarih, 2013/56 değişik iş ve 18/02/2013 tarih, 2013/118 değişik iş sayılı kararları ile sanık …’ın ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen …’nin iletişimlerinin tespitine, dinlenmesine, kayda alınmasına, izlenmesine ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği görülmüş ise de;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun CMK 135. maddesinde düzenlenen “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanarak elde edilen delillerin, maddi yan delillerle desteklenmesinde zorunluluk bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10/12/1990 tarih, 1990/6-257 Esas, 1990/335 Karar ve 09/11/2010 tarih, 2010/8-134 Esas, 2010/217 Karar sayılı ilamlarında da vurgulandığı üzere, tek başına suçun nitelendirilmesine dair yeterli bilgiyi içermeyen iletişimin tespiti tutanakları dışında delil elde edilememesi halinde, suçun sübuta erdiğinin kabul olunamayacağı, diğer yandan, mahkeme huzurundaki ikrarın dahi yan delillerle desteklenmediği sürece kesin kanıt olarak değerlendirilemeyeceği muhakkak iken, iletişim kayıtlarındaki ikrarın, suçun işlendiği hususunda tek başına delil olamayacağının evleviyetle kabulü gerektiği, bu bakımdan, “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri ile ulaşılan soyut verilerin yanı sıra, somut ve maddi delillerin varlığı halinde suçun sübut bulduğu; aksi takdirde, mahkumiyet hükmünün dayanağı olan kesin ve açık bir ispattan söz edilemeyeceğinden, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği suçun sübuta ermediği sonucuna varılacağı;

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; 21/07/2013 tarihli iddianame ile sanıklar hakkında, “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu işledikleri iddia edilerek, 2863 Sayılı Kanun’un 74/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle dava açıldığı, bununla birlikte, 14/02/2013 tarihinde ele geçirilen 1 adet mermer adak steli ve 1 adet bronz sikkenin davaya konu edilmediği anlaşılmakla; öncelikle, bahse konu varlıkların ele geçirildiği 14/02/2013 tarihli olay ile ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulup, dava açılması halinde incelenen dosya ile birleştirilmesine karar verilmesi, daha sonra, sanıkların Bayramiç ilçesinde nerede, ne zaman, kim ya da kimlerle kazı yaptıklarının, kazı yapılan yer veya yerlerin sit alanı ya da 2863 Sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığının somut şekilde belirlenmesi, yukarda sözü edilen 1 adet mermer adak steli ve 1 adet bronz sikke üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, korunması gerekli kültür varlığı olup olmadıklarının saptanması, Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/648 Sayılı soruşturma dosyası kapsamında, 5271 Sayılı CMK 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen tüm kararların dosya içerisine alınması, toplanan delillerin, sözü edilen kanun maddeleri ile bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucu ulaşılacak kanaate göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, “ileri teknoloji dedektörler kullanmak suretiyle tarihi yerleşim yerlerinde arkeolojik eser bulabilmek için kazı yaptıkları” şeklindeki soyut ve yetersiz gerekçe ile “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçundan sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

a-) Sanıklar … ve …’ın adli sicil kayıtlarında tekerrüre esas ilamların olması karşısında, sanıklar hakkında hükmolunan hapis cezasının, 5237 Sayılı TCK’nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) Sanık …’ın adli sicil kaydında, 5237 Sayılı TCK’nın 142/1-f maddesi uyarınca verilen erteli hapis cezası mahkumiyetinin bulunması karşısında, 02/07/2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanun’un 82 ve 83. maddeleri ile 5237 Sayılı TCK’da getirilen değişiklikler sonrası uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak, sonucuna göre adı geçen sanık hakkında aynı Kanunun 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda karar verilmesi gerektiğinin göz ardı edilmesi kanuna aykırı,

c-) Sanıklar hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş olup, sanık … ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görüldüğünden, 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince sanıklar …, … ve …’ın mahkumiyetlerine dair hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 08.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Sanıkların Katalog Kapsamındaki Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçundan Haklarında İletişimin Denetlenmesi Kararı Uygulanması Sırasında Sanıkların Hırsızlık Suçunu İşledikleri Kabul Edilerek Mahkumiyetlerine Hükmolunmasının Hatalı Olduğuna Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ E. 2014/16461 K. 2015/23643 T. 21.12.2015

• HIRSIZLIK SUÇU (Sanığın Hayvanları Almaya Çalışırken Bir Bayanın Silahla Tüm Köyü Ayağa Kaldırdığını Belirttiği – Ancak Müştekinin Alınan İfadesinde Bu Olaylardan Bahsetmediği/Sanıkların Atılı Suçları İşlemedikleri Yönündeki Savunmalarının Aksine Başkaca Delil Bulunmadığı/Mahkumiyetlerine Hükmolunmasının Kanuna Aykırı Olduğu)

• İLETİŞİMİN DENETLENMESİ (Sanıkların Katalog Kapsamındaki Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçundan Haklarında İletişimin Denetlenmesi Kararı Uygulanması Sırasında Sanıkların Hırsızlık Suçunu İşledikleri Kabul Edilerek Mahkumiyetlerine Hükmolunmasının Hatalı Olduğu)

• DİNLEME KAYITLARININ DELİL NİTELİĞİ (Suç Tarihi İtibariyle Hırsızlık Suçunun 5271 S. CMK 135/8. Md. Hükmü Kapsamında Bulunmaması Nedeniyle Anılan Dinleme Kayıtlarının Bu Suçun Delili Olarak Kullanılamayacağı)

• TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER (Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Sırasında Başka Bir Suçun İşlendiği Şüphesini Uyandırabilecek Şekildeki Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Katalog Kapsamındaki Suçlara İlişkin İse Delil Olarak Kullanılabileceği – Hırsızlık Suçunun 5271 S. CMK 135/8. Md. Hükmü Kapsamında Katolog Suç Olmadığının Gözetilmesi Gerektiği)

5271/CMK m.135/8,138/2

ÖZET : Sanıklar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca örgüt kurma suçundan yapılan soruşturmada, Sulh Ceza Mahkemesince sanıklar hakkında iletişimin tespiti karar verildiği, sanıkların, katalog kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında sanıkların hırsızlık suçunu işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun 5271 sayılı CMK 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, kaldı ki görüşmelerin sanık ile temyiz dışı sanık ve evrakı tefrik edilen şahıs arasında geçtiği, yine görüşmelerde sanığın hayvanları almaya çalışırken bir bayanın silahla/çifteyle tüm köyü ayağa kaldırdığını belirttiği, ancak müştekinin alınan ifadesinde bu olaylardan bahsetmediği gibi, hayvanlarının bulunduğu ahırın kapısının tahta olması nedeniyle bu tahta kapıyı zorlayıp çıkmış olabileceklerini düşündüğünü; yargılama aşamasında da suç faillerini görmediğini beyan ettiği; her ne kadar soruşturma aşamasında sanıklardan biri alınan beyanında, hayvan çalarken hayvan sahibi kadının elinde tüfekle kendilerini görünce hayvanları çalamadan kaçtıklarını beyan etmiş ise de hemen öncesinde, diğer sanıkla ile birlikte Kulu’ya geldiğini iki kardeş ile buluştuğunu, kendisine burada beklemesini bir yere gidip geleceklerini beyan ederek diğer sanıkların birlikte gittiklerini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında; sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması kanuna aykırıdır.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/ son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 CMK 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” 5271 sayılı CMK 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın 5237 sayılı CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada; sanıklar hakkında Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca örgüt kurma suçundan yapılan soruşturmada, Konya Sulh Ceza Mahkemesince sanıklar hakkında iletişimin tespiti karar verildiği, sanıkların, katalog kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında sanıkların hırsızlık suçunu işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun 5271 sayılı CMK 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, kaldı ki görüşmelerin sanık H. E. ile temyiz dışı sanık Ş. E. ve evrakı tefrik edilen Ö. E. arasında geçtiği, yine görüşmelerde sanık Hakkı’nın hayvanları almaya çalışırken bir bayanın silahla/çifteyle tüm köyü ayağa kaldırdığını belirttiği, ancak müştekinin alınan ifadesinde bu olaylardan bahsetmediği gibi, hayvanlarının bulunduğu ahırın kapısının tahta olması nedeniyle bu tahta kapıyı zorlayıp çıkmış olabileceklerini düşündüğünü; yargılama aşamasında da suç faillerini görmediğini beyan ettiği; her ne kadar M. G.’in soruşturma aşamasında alınan beyanında, hayvan çalarken hayvan sahibi kadının elinde tüfekle kendilerini görünce hayvanları çalamadan kaçtıklarını beyan etmiş ise de hemen öncesinde, M. ile birlikte Kulu’ya geldiğini … kardeşler ile buluştuğunu, kendisine burada beklemesini bir yere gidip geleceklerini beyan ederek M. Ş. ve H.’nın birlikte gittiklerini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında; sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

Kabule göre de;

Suç tarihinde yürürlükte olan yasal düzenlemelere göre 5237 sayılı TCK’nın 142/2-g maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için eylemin, barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında gerçekleştirilmesi gerektiği; konut ve eklentisi niteliğindeki yerlerden gerçekleşen eylemin ise aynı Kanun’un 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilerek; hırsızlık eyleminin ne şekilde işlendiği ve gerçekleştiği yerin bağımsız hayvan barınağı ya da konut eklentisi niteliğinde bir yer olup olmadığı hususu, mahallinde keşif ve gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenip, dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanıp, sonucuna göre suçun niteliğinin belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı biçimde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 142/2-g maddesine göre hüküm kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 21.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

—————————————-

Hukuka Aykırı Arama El Koyma Sonucunda Elde Edilen Deliller Üzerinden Harekete Geçilerek Düzenlenen Vergi Suçu Vergi Tekniği Ve Vergi İnceleme Raporlarının Mahkumiyete Esas Alınamamasına Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ E. 2016/5789 K. 2018/7342 T. 27.9.2018

• SAHTE FATURA DÜZENLEME ( Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce Sanıkların VUK. 359. Md.si Kapsamında Olan Sahte Fatura Ticareti Yaptığı En Başından Tespit Edilerek Bu Suçun Delillerinin Elde Edilmesi Amacıyla Arama Kararı Talep Edildiği Bu Durumda Aramanın VUK. 142. Md.sindeki Özel Hükümlere Uygun Gerçekleştirilmediği/Dosya İçerisinde Bulunan ve Hukuka Aykırı Yöntemlerle Elde Edilen Delillerin Ayrıca ve Açıkça Gösterilmesi” Gereğinin Gözetilmesi Gereği )

• HUKUKA AYKIRI ARAMA EL KOYMA SONUCUNDA ELDE EDİLEN DELİLLER ÜZERİNDEN HAREKETE GEÇİLEREK DÜZENLENEN VERGİ SUÇU VERGİ TEKNİĞİ VE VERGİ İNCELEME RAPORLARININ MAHKUMİYETE ESAS ALINAMAMASI ( Sahte Fatura Düzenleme – Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Arama Üzerine Ele Geçirilen Deliller İle Buna Bağlı Olarak Düzenlenen Raporların Ayrıca Hukuka Aykırı Olarak Dinleme Sonucu Düzenlenen İletişimin Tespiti Tutanaklarının Hükme Esas Alınamayacağı )

• ZARARIN GİDERİLMESİ ( Sahte Fatura Düzenleme Fiili Sebebiyle Bir Zararın Bulunup Bulunmadığı ve Bu Zararın Ödenip Ödenmediği Katılan Kurumdan Sorulup Araştırılmadan ve Ertelemeye Göre Daha Lehe Sonuç Doğuran ve Öncelikle Uygulanması Gereken CMK. 231. Maddesinde Düzenlenen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Hükümlerinin Eksik Araştırma ve Yetersiz Gerekçe İle Zararın Giderilmediğinden Bahisle Uygulanmamasına Karar Verilmesinin Bozmayı Gerektirdiği )

213/m.142,147,227,230,359

5271/CMK m.135/6,231

ÖZET : 2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan açılan kamu davasında tesis edilen hükmün temyizen incelenmesinde;

1- 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-1 maddesinde düzenlenen 2007 takvim yılında “sahte fatura düzenleme” suçunun, 5271 Sayılı CMK 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı, anılan maddede sayılan suçlardan birine dönüşme olanağının da bulunmadığı ve her ne kadar tedbir kararları anılan maddede sayılan parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından alınmış ise de soruşturma sonucunda parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından sanıklar hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.12.2010 tarih ve 2007/73713 soruşturma numarası üzerinden ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, hukuka aykırı olarak yapılan arama üzerine ele geçirilen deliller ile buna bağlı olarak düzenlenen raporların ayrıca hukuka aykırı olarak dinleme sonucu düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, bu delillere dayanılarak mahkumiyet hükümleri kurulması,

2-2007 yılına ait fatura ayrıntılarının Vergi Dairesi’nden sorularak kanaat oluşturacak sayıda fatura aslı ya da onaylı suretinin istenerek dosya arasında bulundurulması, sahte olduğu iddia edilen faturalar üzerinde ki yazıların hangi sanık ya da sanıklar tarafından düzenlendiğinin tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi, sanıklar hakkında verilen hükümler yönünden; sanıklara yüklenen “sahte fatura düzenleme’ fiili sebebiyle bir zararın bulunup bulunmadığı ve bu zararın ödenip ödenmediği katılan kurumdan sorulup araştırılmadan ve ertelemeye göre daha lehe sonuç doğuran ve öncelikle uygulanması gereken 5728 Sayılı Kanun ile değişik 5271 Sayılı CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile zararın giderilmediğinden bahisle uygulanmamasına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Sanıklar hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1- )Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. “Hukuk Devleti”, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “…usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.”

5271 Sayılı CMK’nin Birinci Kitap Dördüncü Kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar ( m. 116-134 ) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine dair hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’dur. 213 Sayılı Kanun’un 359. maddesindeki suçlara dair olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun’un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

213 Sayılı Kanun’un 142. maddesi uyarınca “İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

1- )Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

2- ) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK’nin 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK’nin 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı”nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun’un aramaya dair 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına dair olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Ceza usul hukukunda, resen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz ( m.38/6 ). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir ( m. 217/2 ). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur ( m.206/2-a ). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir ( m. 289 ). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ( 29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar ) ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen ( m. 36 ) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 Sayılı Kanun’un 142 vd. maddeleri hükümleri karşısında somut olaya gelince;

Somut olayda, Ankara Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce, iletişimin tespiti işlemleri sonucu sanıkların, piyasaya sahte para sürdükleri ve komisyon karşılığı sahte fatura keserek sattıklarının tespit edilmesi üzerine, 05.12.2007 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından belirlenen ikamet adresinde suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla arama ve el koyma izni istenmiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğinden CMK’nin 116, 119 ve 127. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı verilmesi talep edilmiş, Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesinden 04.12.2007 tarihinde alınan 2007/1341 Değişik iş esas, 2007/1341 Değişik iş karar sayılı arama kararı uyarınca 05.12.2007 tarihinde Mali Suçlar Büro Amirliği görevlilerince sanıkların ikamet adresi olduğu belirtilen adreste ve Sincan Sulh Ceza Mahkemesinden alınan 04.12.2007 tarih ve 2007/811 Değişik iş esas, 2007/811 Değişik iş karar sayılı arama kararı uyarınca yine 05.12.2007 tarihinde Mali Suçlar Büro Amirliği görevlilerince …’in ikamet adresi olduğu belirtilen adreste yapılan aramada, tamamı başka mükelleflere ait olmak üzere bir kısmı düzenlenmiş, bir kısmı boş, fatura ve irsaliyeler ile tahsilat makbuzları, boş fatura koçanları, bilgisayar dökümleri ele geçirilmiş, Cumhuriyet savcısının talimatı ile ele geçirilen bu belgeler incelenmek üzere Ankara Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler ve mükellefin tarh dosyası üzerinden yapılan incelemeler sonucunda inceleme raporları ve vergi suçu raporları düzenlenip, sanıklar hakkında dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine, 2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açılmıştır.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK’nin 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna dair olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilir. Ancak somut olayda Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce sanıkların VUK’nin 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yaptığı en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nin 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanıkların mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nin 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanıkların cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi denetmen raporları, ikamette elde edilen sahte faturalar, iletişimin dinlenilmesine dair tespitler ve bunlara dayanarak düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi suçu, vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Diğer yönden, suç tarihinde yürürlükte bulunan, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-1 maddesinde düzenlenen 2007 takvim yılında “sahte fatura düzenleme” suçunun, 5271 Sayılı CMK 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı, anılan maddede sayılan suçlardan birine dönüşme olanağının da bulunmadığı ve her ne kadar tedbir kararları anılan maddede sayılan parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından alınmış ise de soruşturma sonucunda parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından sanıklar hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.12.2010 tarih ve 2007/73713 soruşturma numarası üzerinden ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, hukuka aykırı olarak yapılan arama üzerine ele geçirilen deliller ile buna bağlı olarak düzenlenen raporların ayrıca hukuka aykırı olarak dinleme sonucu düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, bu delillere dayanılarak mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- )Kabule göre ise;

a- )Sanıkların sahte fatura düzenlemediklerini savunmaları nedeniyle, sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ”Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun’un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır” şeklindeki düzenlemeye göre faturaların Vergi Usul Kanunu’nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında, 2007 yılına ait fatura ayrıntılarının Vergi Dairesi’nden sorularak kanaat oluşturacak sayıda fatura aslı ya da onaylı suretinin istenerek dosya arasında bulundurulması, sahte olduğu iddia edilen faturalar üzerinde ki yazıların hangi sanık ya da sanıklar tarafından düzenlendiğinin tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

b- )Sanıklar Zafer ve Uğur hakkında verilen hükümler yönünden; sanıklara yüklenen “sahte fatura düzenleme’ fiili sebebiyle bir zararın bulunup bulunmadığı ve bu zararın ödenip ödenmediği katılan kurumdan sorulup araştırılmadan ve ertelemeye göre daha lehe sonuç doğuran ve öncelikle uygulanması gereken 5728 Sayılı Kanun ile değişik 5271 Sayılı CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile zararın giderilmediğinden bahisle uygulanmamasına karar verilmesi,

c- ) Sanıklar Zafer ve Uğur hakkında; mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında 5237 Sayılı TCK’nin 53/3. maddesi uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 1. fıkrasının c bendindeki hak yoksunluğunun uygulanamayacağının gözetilmemesi, sanıklar Mehmet ve Selim hakkında ise 5237 Sayılı TCK’nin 53. maddesine dair uygulamanın Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

KARAR VE SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafii, sanık … müdafileri, sanık … müdafii, sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.09.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

CMK Madde 135 ile İlgili Makalemiz

CMK 135 konusundaki hukuki makalemiz henüz yayınlanmamıştır. En kısa sürede buraya eklenecektir.

Bu makale faydalı mıydı?