Performans Düşüklüğü Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshi

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih türüdür. Bu noktada işverence alınan önlemler ve işçinin uyarılmasına rağmen performansı düşük devam eden işçinin sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilir. Ancak işverence yapılacak fesih için mutlaka usuli gerekliliklerinin yerinde getirilmesi gerekir. Ayrıca eğer feshin geçersiz sebebe dayandığı iddiası varsa işçinin tazminat alacakları gündeme gelecektir.

Performans Düşüklüğü Geçerli Nedenle Fesih Sebebi Midir?

Performans düşüklüğü geçerli nedenle fesih sebebidir. Çünkü işçinin performans düşüklüğü işyerindeki iş akışını olumsuz etkileyeceği gibi işyerinde huzursuzluğa da sebep olacaktır.

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi şu hallerde gündeme gelir:

• İşçinin yetersizliği, 
• İşçinin ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışması, 
• İşçinin tüm uyarılara rağmen işini yetersiz, kötü ya da eksik yapması,
• İşçinin işe yoğunlaşmasının giderek azalması,
• İşçinin işe yatkın olmaması,
• İşçinin öğrenme ve kendini yetiştirmede yetersizliği.

Esasen performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi için hangi koşulların yerine gelmiş olması gerektiği kanunlarımızda açıklanmış değildir. Bu noktada fesih için bulunması gereken koşullar Yargıtay kararlarından çıkarılmaktadır. (Yargıtay 22. HD., E: 2015/ 12319, K: 2015 / 15935, 04.05.2015) Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi için aranan şartlar şunlardır:

• Performans ölçümleri için objektif ölçütler belirlenmeli,
• İşyerine özgü verimlilik ve performans standartları bulunmalı,
• İş koşullarının iyileştirilmesi gibi performansını artırabilecekler imkânlar sağlanmalı,
• İşçiye gereken eğitimler verilmeli, 
• Performans ile ilgili kriterler önceden saptanmalı ve işçiye tebliğ edilmeli, 
• Verimlilik ve performans kriterleri makul ve gerçekçi olmalı,
• İşyerinde aynı işi yapanlara aynı kurallar uygulanmalıdır. 

Yargıtay’a göre performans düşüklüğü hususunun ortaya çıkacağı haller şu şekilde ifade edilmiştir:

“4857 sayılı İş Kanunu madde 18 fıkra 1’e göre iş sözleşmesi işveren tarafından işçinin sergilemiş olduğu bazı davranışlar sebebiyle geçerli olarak feshedilebilmektedir. İlgili kanunda hangi hallerin yetersizlik sayılacağı ve bu nedenle işverene fesih hakkı doğduğu belirtilmektedir. Söz konusu haller; işyerinden kaynaklı nedenlerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma, uyum yetersizliği, çalışamaz duruma  getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını engelleyen hastalık, sık sık hastalanma, kendini yetiştirme ve öğrenme yetersizliği; işe yatkın olmama, işe yoğunlaşmanın giderek azalması, gösterdiği niteliklere göre beklenenden daha düşük performans gösterme ve ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışmadır.” (Yargıtay 22.HD.  2011/ 4093 E., 2011 / 7195 K., 12.12.2011 T.)

Yine Yargıtay’ın aynı kararında yine performans düşüklüğünün iş sözleşmesinin hangi gerekliliklerinin ihlali anlamına geleceği şu şekilde ifade edilmiştir:

(…)Görevin gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmek ve bir görevi icra etmek için gerekeli olan beceri, bilgi ve yetenekleri ifade eden “yeterlilik”, aynı zamanda belirli bir rolü veya görevi istenen şekilde gerçekleştirmek için bireyde olması gerekli olan donanımı yani bilgi ve beceriyi vurgulamaktadır. İşçideki yetersizliklerden kaynaklı fesih işlemleri esnasında bu işlemin geçerli olabilmesi için işçinin özellik ve yetenekleri noktasında feshedilme esnasında sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getiremeyecek konumda olması gerekmektedir. Ayrıca işçideki yetersizliğin sebep olduğu üretim aksaklıklarının ek masraf yapmadan giderilemez olması ve şirketin rutin işleyişinde somut bozulmalara ve aksaklıklara neden olması gerekmektedir. İşçinin mesleki ve fiziki yetersizliği sebebiyle geçerli bir şekilde iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için bahsi geçen yetersizliklerin fesih işleminin gerçekleştirildiği anda da mevcut olması ve bu yetersizliklerin kısa bir sürede ve antrenör, psikolog, terapist, doktor vb.nin yardımı neticesinde de giderilemeyecek durumda olması gerekmektedir.(…)“(Yargıtay 22.HD.  2011/ 4093 E., 2011 / 7195 K., 12.12.2011 T.

Performans Kriterlerinin Önceden Belirlenmesi ve İşçiye Bildirilmesi

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, performans kirterlerinin önceden belirlenmesi ve işçiye bildirilmesi gerekir. Söz konusu bu şart uygulamada Yargıtay kararlarında belirtilen hususlardır.

Ayrıca performanslar değerlendirilirken geçerli sebebi kabul edebilmek ve objektif olabilmek için ilgili kriterler önceden belirlenmeli ve işçilere tebliğ edilmelidir. Bu kriterler çalışandan gerçekleştirmesi beklenen kişisel gelişim ve işe yönelik hedeflerde, işyerine uygun davranışlarda ve işin gerektirdiği deneyim, beceri ve bilgi gibi yeterliklerde esas alınmalıdır. (Yargıtay 22. HD., E: 2015/ 12319, K: 2015 / 15935, 04.05.2015)

Performans Ölçümlerinin Objektif Olarak Yapılması

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, performans ölçümlerinin objektif olarak yapılması gerekir. Söz konusu bu şart uygulamada Yargıtay kararlarında belirtilen hususlardır.

Bir işyerinde yapılacak olan performans değerlendirmesi, bireysel ölçümler için çalışanın işe olan katkısı ve kişisel verimi dahilinde yapılır. Dolayısıyla işyeri eğer performansa dayalı mal ve hizmet üretimi bulunan bir işletme ise iş analizleri de bulunması gerekir. Bu noktada işçilerin belirlenen işi yapması için ilgili beceri ve bilgi donanımıın da belirlenmesi gerekir. 

Yargıtay’a göre performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi için performans ölçümlerinin objektif olması gerektiği hususu şu şekilde ifade edilmiştir:

“Bu doğrultuda yüksek performanstaki bir işçinin verimlilik seviyesinin de yüksek olması beklenmektedir. Bu iki unsura yönelik sonuçların geçerli bir nedene dayanak kabul edilebilmesi için nesnel ölçütler çerçevesinde belirlenmelidir. Verimlilik ve performansa yönelik standartların işyerine özgü, makul ve gerçekçi olmalıdır. Aynı işi yapanların aynı kurallara göre hareket etmesi objektiflik kriteridir.” (Yargıtay 22. HD., E: 2015/ 12319, K: 2015 / 15935, 04.05.2015.)

Ayrıca söz konusu fesih sonucu, uyuşmazlık davaya dönerse işçinin performansının düşük olduğu hususu işverence ispatlanmalıdır. Bu durum Yargıtay tarafından şu şekilde ifade edilmiştir:

“(..)Davacının performansının da ne şekilde olumsuz etkilendiği, yeterli olmadığı yönünde somut kanıtlar da sunulmamıştır. Davacının en son 6 ay önce gerçekleştirdiği mesai saatleri içerisindeki görüşmelerin işyerinde ne tür olumsuzluklara yol açtığı da ispat edilmemiştir. İspat yükü kendisinde olan davalı işveren geçerli nedeni kanıtlamış değildir.(…)” (Yargıtay 9 HD., E: 2008/ 3699, K: 2008 / 30555, 10.11.2008)

Performans Düşüklüğünün Sürekli Olması

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, performans düşüklüğünün sürekli olması gerekir. Söz konusu bu şart uygulamada Yargıtay kararlarında belirtilen hususlardır. Bu noktada performans düşüklüğünün belirli bir mücbir sebepten veya birkaç defaya mahsus olarak ortaya çıkmamış olması gerekir. Zira, performans düşüklüğünün işçinin kendisinden kaynaklanan ve işin görülmesini olumsuz etkileyen bir durum olması gerekir.

İşçiye İşi İle İlgili Gerekli Eğitimlerin Verilmesi

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, işçiye işi ile ilgili gerekli eğitimlerin verilmesi gerekir. Söz konusu bu şart uygulamada Yargıtay kararlarında belirtilen hususlardır. 

Yargıtay’a göre performans ölçümlerinin objektif olması gerektiği hususu şu şekilde ifade edilmiştir:

“(…)Ayrıca çalışanların performansının değerlendirileceği işyerine özgü Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulamaya konulmalıdır. Verimlilik ve performans değerlendirmesi açısından işverenin kabul ettiği sınırlar içerisinde işçilerin mesleki özellikleri ve çalışma standartları yer almaktadır. Burada belirtilen sınırların altına düşülmesi ve bu düşüklüğün süreklilik arz etmesi durumunda geçerli sebep oluşabilmektedir. Söz konusu bu sınırların üzerinde bir performans olması gerektiğini belirten bir işverenin buna uygun eğitim, işyeri standartlarını ve performans artırıcı imkanları sağladığını ispatlaması gerekmektedir.(…) (Yargıtay 22. HD., E: 2015/ 12319, K: 2015 / 15935, 04.05.2015.)

Feshin Son Çare Olması

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, feshin son çare olarak kullanılması gerekir. Bir başka deyişle, işverenin fesihten önce daha hafif sayılacak bazı önlemlere başvurması gerekir. Dolayısıyla işverenin fesih dışında başkaca bir yolla söz konusu durumu düzeltme olanağını düşünmesi ve bunu sağlamaya yönelik olarak davranarak tüm önlemleri almış olması beklenir. 

İşçinin Savunmasının Alınması

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, fesihten önce işçinin savunmasının alınması gerekir.  Bu anlamda işçinin savunmasının alınması, işçinin sözleşmesinin feshedilmesinden önce işçiye bildirimde bulunmak ve konuya ilişkin savunmalarını sunması için fırsat verilmesidir.

İş Kanunu m.19/2’ye göre işçinin davranışlarından kaynaklanan hususlarda sözleşme feshedilmeden önce mutlaka işçinni savunmasının alınması gerekir. Aksi halde fesih geçerli olmaz.

Geçerli Nedenle Fesih Nedir?

Geçerli nedenle fesih, işçinin yeterliliği, işçinin davranışları ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işverence iş sözleşmesinin feshedilmesidir. İşçinin performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi ise bu kapsamda işçinin davranışlarından kaynaklı bir geçerli nedenle fesih sebebidir.

Geçerli nedenle fesih İş Kanunu m.18’de şu şekilde düzenlenmiştir:

“Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.”

Geçerli nedenle fesih süreci içinde diğer tüm geçerli nedenle fesih türlerinin de ayrıntılarıyla incelendiği “iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi” isimli yazımızı okuyarak daha fazla bilgi sahibi olabilirsiniz.

Performansı Düşük İşçinin İşten Çıkış İşlemleri Nasıl Yapılır?

Performansı düşük işçinin işten çıkış işlemleri şu şekilde yapılır:

• İşçinin savunmasının alınması,
• Feshin son çare olma ilkesinin gözetilmesi,
• Fesih sürelerine uyularak fesih bildirimi yapılması,
• Fesih bildiriminin yazılı yapılması,
• Fesih nedeninin açık ve kesin şekilde belirtilmesi.

İşçinin savunmasının alınması, İş Kanunu m.19’da düzenlenen bir husustur. Bu maddeye göre işçinin savunmasının alınması fesih iradesinin geçerlilik unsurlarındandır. Savunma işçinin davranışı ve verimliliği nedeniyle yapılan fesihlerde alınmalıdır. Dolayısıyla performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinden önce mutlaka işçinin savunması alınmalıdır.

Feshin son çare olma ilkesinin gözetilmesi, esasen işverenin fesihten önce daha hafif sayılacak bazı önlemlere başvurmasıdır. Bu anlamda işverenin fesih dışında başkaca bir yolla söz konusu durumu düzeltme olanağını düşünmesi ve bunu sağlamaya yönelik olarak davranarak tüm önlemleri almış olması beklenir. Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi durumunda alınan tüm önlemlere rağmen fesih dışında bir çare kalmıyorsa iş sözleşmesi feshedilmelidir. 

Geçerli nedenle fesih süresine dair İş Kanununda herhangi bir düzenlenme bulunmamaktadır. Buna karşın  işveren tarafın fesih hakkını makul sürelerde kullanması gerekir.  Makul süre ise her bir somut durumun kendi şartlarına göre değişkenlik gösterebilir. Bu anlamda performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi için feshin makul sürede yapılması gerekir.

Fesih bildiriminin yazılı yapılması, İş Kanunu m.19’da düzenlenen bir husustur. Bu maddeye göre işverence yapılacak olan geçerli nedenle fesih bildirimi yazılı olarak yapılmalıdır. Bu durum özellikle açılacak olan davalarda ispat kolaylığı da sağlayacaktır. Bu kapsamda performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, fesih bildiriminin yazılı yapılması gerekir.

Fesih nedeninin açık ve kesin şekilde belirtilmesi, İş Kanunu m.19/1’de düzenlenen bir husustur. Bu maddeye göre yapılan fesih bildiriminde işverence fesih sebepleri açık ve kesin şekilde ifade edilmelidir. Aksi halde yine İş Kanunu m.21’de açıkça belirtildiği üzer eğer fesih bildiriminde herhangi bir neden gösterilmez veya gösterilen neden geçersiz bir nedense, işçi dava açabilir. Dolayısıyla performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde yapılacak olan bildirimde mutlaka fesih nedeni belirtilmelidir.

Yukarıda yer alan tüm hususlar performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi için belirlenen usuli işlemlerdir. Dolayısıyla kanunen belirlenen usuli işlemleri eksiksiz yapmak fesih iradesinin kullanılması için çok önemlidir. Bu noktada usuli işlemlerde yapılacak hata feshin geçersizliğine sebep olabilir ve işçinin işini aksatması sonucu işten çıkarılması geçersiz fesihle sonuçlanabilir.

İşverenin Geçerli Nedenle Feshinde İşçiye Hangi Haklar Verilir?

İşverenin geçerli nedenle feshinde işçiye şu haklar verilir:

• İşçi kıdem tazminatı şartlarını karşılıyorsa işveren tarafından kıdem tazminatı ödenir,
• İşveren tarafından ihbar sürelerine uyulmazsa, işçiye ihbar tazminatı ödenir,
• İşçi tarafından feshin geçersiz sebebe dayandığı iddia ediliyorsa, işe iade davası açılabilir.
• İşe iade davası kazanılırsa, işçi geçersiz nedenle feshe dayanarak diğer tazminat alacaklarına hak kazanır.

DİKKAT: Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde, iş sözleşmesi feshi kesinleşirse, SGK Çıkış Kodu 4 işçinin SGK kaydına işlenir.

Geçersiz Nedenle Feshin Sonuçları Nelerdir?

Geçersiz nedenle feshin sonuçları şunlardır:

• İşçi işe iade talebi ile işverene başvurabilir,
• İşçinin işe iade davası açma hakkı doğar,
• İşe iade davası işçi lehine sonuçlanır ancak işçi işe başlatılmazsa iş güvencesi tazminatı ve kıdem tazminatı istenebilir,
• İşçi iş güvencesi tazminatı talep edebilir,
• İşçi boşta geçen süre için tazminat talep edebilir.

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiasında ise fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir.

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi yapılmış, buna karşın işçi ise işe iade davası açmış ve bu davayı kazanmış olabilir. Bu durumda işçinin işe iade talebiyle işverene başvurması hususu İş Kanunu m.21/6’da düzenlenmiştir. Kanun maddesine göre işçi, işe tekrar başlamak için kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren 10  iş günü içinde işverene başvurmalıdır.

Eğer söz konusu başvuruya rağmen işçi işe tekrar başlatılmazsa veya işe başlatılmayacağı kendisine bildirilirse, işçinin işe başlatılmadığı veya işe başlatılmayacağını bildirdiği tarih itibariyle iş sözleşmesi sona ermiş sayılır. Dolayısıyla İş Kanunu m.21/5 gereğince, “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı” ödenir. Ayrıca, işçiye koşullarının oluşması halinde kıdem tazminatının da ödenmesi gerekmektedir.

İşçinin başvuruya rağmen işçi işe tekrar başlatılmazsa veya işe başlatılmayacağı kendisine bildirilirse, işçinin başvurabileceği diğer bir hakkı İş Kanunu m.21/1 ve 21/2 gereğince, işveren, işçiyi başvurusu üzerine işveren 1 ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödeyecektir.

Bu noktada mahkeme kararınca performans düşüklüğü iddiası ile yapılan fesih eğer geçersiz sayılırsa, tazminat miktarı da yine mahkemece belirlenecektir. Tazminatın miktarını ise hakim takdir yetkisini kullanarak belirleyecektir. 

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi eğer geçersiz sayılırsa, işçinin bir başka hakkı ise İş Kanunu m.21/3 gereğince boşta geçen süre için tazminat almasıdır. Kanuna göre mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenecektir. 

DİKKAT: Eğer işçi işe iade davasını kazanmış ve işverence kendisi işe tekrar çağrılmış olmasına rağmen işe başlamamış olabilir. Aynı şekilde  işçinin işe tekrar başlamak için başvuruda bulunmamış da olabilir. Bu tür durumlarda işçiye bu ücret ve hakları ödenmez.

Tüm bu hususlardan anlaşılacağı üzere, performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi ve fesih sonrası dava süreci, içerisinde pek çok usuli işlem barındırır. Söz konusu usuli işlemlerde eksiklik bulunması halinde süreç uzayabilir veya talepler reddedilebilir. Bu anlamda haklı olunsa bile işçinin veya işverenin haklarından mahrum kalması mümkündür. Dolayısıyla sürecin başından itibaren alanında uzman bir iş hukuku avukatına danışılması önerilir.

Fesih Sonrası İşçi Dava Açarsa İşveren Ne Yapmalıdır?

Fesih sonrası işçi dava açarsa, işveren fesih için tüm usuli işlemleri tam olarak yapmış ve feshin haklı olduğuna inanıyorsa davaya devam etmelidir. Zira bu durumda davanın kazanılma ihtimali yüksektir. 

Dava kazanılırsa, fesih geçerli olarak devam edecek ve işçiye varsa alacak hakları ödenerek fesih sonuçlarını doğurmuş olacaktır. Ancak dava kaybedilirse, işçiyi tekrar işe başlatıp başlatmamak noktasında işverence tazminat miktarları düşünülerek hareket edilmelidir.

Eğer söz konusu başvuruya rağmen işçi işe tekrar başlatılmazsa veya işe başlatılmayacağı kendisine bildirilirse, işçinin işe başlatılmadığı veya işe başlatılmayacağını bildirdiği tarih itibariyle iş sözleşmesi sona ermiş sayılır. Dolayısıyla İş Kanunu m.21/5 gereğince, “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı” ödenir. 

Ayrıca, işçiye koşullarının oluşması halinde kıdem tazminatının yanında, İş Kanunu m.21/1 ve 21/2 gereğince, işveren, işçiyi başvurusu üzerine işveren 1 ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödeyecektir.

Bu noktada mahkeme kararınca eğer performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi geçersiz sayılırsa, tazminat miktarı da yine mahkemece belirlenecektir. Tazminatın miktarını ise hakim takdir yetkisini kullanarak belirleyecektir. 

Ayrıca işçinin boşta geçen süre için İş Kanunu m.21/3 gereğince tazminat talep etmesi mümkündür. Kanuna göre mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenecektir. 

DİKKAT: Eğer işçi işe iade davasını kazanmış ve işverence kendisi işe tekrar çağrılmış olmasına rağmen işe başlamamış olabilir. Aynı şekilde  işçinin işe tekrar başlamak için başvuruda bulunmamış da olabilir. Bu tür durumlarda işçiye bu ücret ve hakları ödenmez.

Sonuç

Performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi geçerli nedenle fesih anlamına gelecektir. Bu noktada işverence kanunda belirlenen fesih usulü yolları mutlaka takip edilmelidir. Aksi halde performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshi geçerli olmayacaktır. Bununla birlikte, fesih sonrası işe iade ve diğer tazminat alacakları noktasında da usuli işlemlere dikkat edilmelidir. Aksi halde başvurular sonuçsuz kalabilir. Dolayısıyla sürecin başından itibaren alanında uzman bir iş hukuku avuk