İşçinin Cinsel Tercihi Nedeniyle İşten Çıkarılması

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması, işçinin cinsiyete dayalı olarak ayrım yapılarak iş sözleşmesinin feshedilmesidir. Bu şekilde işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması veya ayrımcılığa maruz kalan işçinin başta ayrımcılık tazminatı, kötüniyet tazminatı, kıdem tazminatı ve maddi-manevi tazminat talep etme hakkı bulunur. Bunların yanında şartları varsa diğer tazminat ve ücret alacakları da talep edilebilir.

İşçinin Cinsel Tercihi Nedeniyle İşten Çıkarılması Mümkün Müdür?

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması mümkün değildir. Çünkü İş Kanunu m.5/3’e göre işçiler arasında iş ilişkisinin kurulması, sürdürülmesi veya sona erdirilmesinde cinsiyete dayalı ayrım yapılamaz. Ayrıca, cinsel tercihler Anayasa’nın 20. maddesinde cinsel tercihler özgürlük kapsamında güvence altına alınmıştır.

Bir işçinin cinsel tercihleri veya cinsel kimliği işvereni ilgilendirmemektedir. Dolayısıyla bir kimsenin cinsel tercihi nedeniyle ayrımcılık yapılması veya işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması, mümkün değildir. Örneğin bir firmada çalışan işçinin mesai saatlerinden sonra özel yaşamında hemcinsleri ile ilişki kurması işveren tarafından işçisi ile arasında olan iş akdini etkilemez.

Ancak işçinin çalışmasında bir eksiklik varsa, iş akışı sorunlu ise veya cinsel tercihin beraberinde getirdiği iş verimini büyük ölçüde düşüren bir durum söz konusuysa, bu durumda işçi işten çıkarılabilir. 

Örneğin Yargıtay bir kararında, eşcinsel davacının kendisine komplo kurulduğunu iddia etmiş ve cinsel tercihleri sebebiyle işten çıkarıldığını iddia etmiştir. Ancak Yargıtay, işçinin davranışlarının iş verimini engellediği, bu durumun kişinin eşcinsel olmasının ötesine geçtiğini ve feshin cinsel tercihlerinden ötürü değil iş akdinin devamının beklenemeyecek noktaya gelmesinden kaynaklandığı yönünde hüküm kurmuştur. (Yargıtay 9. HD, 2005/654 E, 2005/30275 K, 19.09.2005)

Cinsel Tercihi Nedeniyle İşten Çıkarılan İşçinin Hakları Nelerdir?

Cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılan işçinin hakları şunlardır:

• Ayrımcılık tazminatı talep etme,
• İhbar tazminatı talep etme,
• Kıdem tazminatı talep etme,
• Sendikal tazminat talep etme,
• Kötü niyet tazminatı talep etme,
• İş güvencesi tazminatı talep etme.

Yukarıda yer alan hususlar işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması halinde, talep edebileceği haklardır. Ancak bu hakların talep edilebilmesi için hak kazanılan tazminatın şartlarının sağlanması gerekir. Aşağıda söz konusu tazminatlarla ilgili ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır.

Ayrımcılık Tazminatı

Ayrımcılık tazminatı, iş ilişkisi içerisinde veya iş ilişkisinin sona ermesinde işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması nedeniyle işçinin talep ettiği tazminat türüdür. Ayrımcılık tazminatına uygulamada ayrım tazminatı da denilmektedir.

Ayrımcılık tazminatı 4857 sayılı İş Kanunu m.5/f.6’da şu şekilde düzenlenmiştir: 

“İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, 4 aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 s. Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır.”

Yukarıda yer alan düzenleme uyarınca, işçinin bu tazminatı alabilmesi için ayrımcı bir davranışa maruz kalması yeterlidir. Bu kapsamda işçinin bu tazminatı alabilmesi için ayrıca zarar görmesi gerekmez. 

Ayrımcılık tazminatı belirlenirken, doğrudan belirli bir ölçü esas alınmaz. Bu tür durumlarda, olayın kendisi, işçinin görmekte iş, işçinin konumu, işçinin unvanı veya işçinin kıdemi gibi çeşitli faktörler birlikte değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda ise bir meblağ ortaya çıkarılır. Ancak belirlenen meblağ işçinin 4 aya kadar ücreti ile sınırlıdır.

Ayrıca, işçinin ücret eklerinden sayılan ikramiyeler, sosyal yardımlar ve primler gibi hakları, ayrımcılık tazminatı hesaplanırken dikkate alınmaz. Ayrımcılık tazminatında asıl ücret üzerinden hesaplama yapılır.

Ayrımcılık tazminatı, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı ile birlikte talep edilebilir. Ayrıca, ayrımcılık tazminatının yanında işçinin yoksun bırakıldığı haklar varsa bunlar da talep edilebilir. Söz konusu diğer haklar yazının devamında incelenmiştir. 

Diğer Tazminat ve Alacak Hakları

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması halinde, işverenin ayrımcı davranışı bulunur. Bu durumda ise ayrımcılık tazminatının yanı sıra çoğu durumda işçinin kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminat, maddi tazminat ve manevi tazminat hakkı doğar. Bununla birlikte şartları oluşmuşsa, işçinin iş görmekten kaçınma hakkı da bulunur.

Kötüniyet tazminatı, iş güvencesi kapsamında olmayan işçinin iş sözleşmesinin kötüniyetli olarak sonlandırılması halinde talep edilen tazminat türüdür. Bu durumda, iş sözleşmesi sonlandırıldığında ihbar süresinin 3 katı tutarındaki meblağ üzerinden kötüniyet tazminatı talep edilebilir. 

DİKKAT: Ayrımcılık tazminatı ile kötüniyet tazminatı farklı tazminat türleridir. Bu doğrultuda ayrımcılık fiili meydana gelen her durum kötüniyet tazminatına sebebiyet vermeyebilir. Bu tazminatların şartlarının oluşup oluşmadığı her somut durum kendi özelinde incelenerek tespit edilmelidir.

İş güvencesi tazminatı, işçinin iş sözleşmesi feshinin mahkeme kararı ile geçersiz sayılmasına rağmen, işçinin işe başlatılmaması halinde talep edilen tazminat türüdür. İş güvencesi tazminatı, ayrımcılık tazminatı ile birlikte talep edilebilir.

Örneğin, bir işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması halinde işe iade davası açılmış ve bu dava kazanılmış, işveren ise işçiyi tekrar işe başlatmış olabilir. Bu durumda işçi işe tekrar başladığından iş güvencesi tazminatı ödenmemez. Buna karşın işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılmasına bağlı olarak ayrımcılık tazminatı talep edilmiş ve bu talep kabul edilmişse ayrımcılık tazminatı ödenmesi gerekir.

Kıdem tazminatı, işçinin iş hayatında çalıştığı süre ölçüsünde emeğinin yasal olarak korunduğu  sosyal bir güvencedir. Eğer işveren eşitlik ilkesine aykırı davranışta bulunursa bu durum İş Kanunu m.24/2/f uyarınca işçinin sözleşmeyi haklı şekilde feshetme imkanı bulunur. Bu fesih sonucunda ise işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ancak işçi kendisi feshettiği için ihbar tazminatı talep edemez.

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması nedeniyle yukarıda bahsedilen fesih hakkını kullanması süreye bağlı değildir. Yani bu hak derhal kullanılabilir. Bu fesih sonucu kıdem tazminatının yanında, işçinin hak kazandığı diğer alacak haklarını örneğin yıllık izin haklarının karşılığını talep etmesi mümkündür. 

İşçinin iş görmekten kaçınma hakkı da vardır. Ancak işçinin bu hakkını kullanabilmesi için öncelikle işverene ayrımcı davranışlarını sonlandırması için başvuru yapması gerekir. Eğer bu talebe rağmen ayrımcı davranışlar süregelmeye devam ediyorsa işçi iş görmekten kaçınabilir. Eğer işçi iş görmekten kanıçırsa, iş sözlemesi işveren tarafından feshedilebilir. Buna karşın açılan davada eğer mahkemece işveren haklı bulunursa işverenin gerçekleştirdiği fesih geçerli kabul edilir.

Eda davası, dava açılan kişinin bir şeyi yapmaya, yapmamaya veya vermeye mecbur bırakılmasının istendiği dava türüdür. İşçinin cinsel tercihi nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı davranması sonucu eda davası açma hakkı bulunur. Bu davada işverenin eşitlik yükümlülüğe uymaması sonucu işçinin mahrum kaldığı hakları ve şimdiki ayrımcı tutumun yarattığı durumun düzeltilmesi istenir. Uygulamada eda davası çoğunlukla sosyal yardımlar, ikramiyeler gibi ücret hususuna ilişkin olarak işverenin eşitlik ilkesine uygun davranması için açılır. 

İşverenin işçinin cinsel tercihi nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı davranışlarından olan işten çıkarılma, aynı zamanda maddi ve manevi tazminata da konu olabilir. Bu noktada işçinin mal varlığında meydana gelen zararlar maddi tazminat ile kişilik haklarında meydana gelen zararlar ise manevi tazminat ile tazmin edilebilir. Ayrıca, işçinin alacak haklarını almış olması maddi-manevi tazminat istemesine engel değildir. 

Cinsel Tercihi Nedeniyle İşten Çıkarılan İşçinin Yapması Gerekenler Nelerdir?

Cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılan işçinin yapması gerekenler şunlardır:

• Ayrımcılık tazminatı talep etmek,
• Kötüniyet tazminatı talep etmek,
• İş güvencesi tazminatı talep etmek,
• Maddi ve manevi tazminat talep etmek,
• Şartları varsa kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talep etmek,
• Şartları varsa iş görmekten kaçınma hakkını kullanmak,
• Eda davası açmak.

Yukarıda sayılan işçi hakları, işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması halinde kullanabileceği hukuki haklardır. Ancak her bir hakkın kullanılması için bu hakların şartlarının sağlanması gerekir. Bu noktada bir üst başlıkta her bir hakkın hangi şartlarda oluşacağı açıklanmıştır.

İşçinin hakları çoğunlukla dava yoluyla hukuki usuller benimsenerek kullanılmalıdır. Bu noktada işçinin haklarını kullanırken kanunen belirlenen usullere uygun olarak hareket etmesi son derece önemlidir. Aksi halde işçi üzerinde haklar doğmasına rağmen talep reddedilebilir veya süreç uzayabilir. Dolayısıyla sürecin başından itibaren alanında uzman bir işçi avukatına danışılması faydalı olacaktır.

Davada İspat ve İspat Yükü

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması durumu işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık oluşturur. Dolayısıyla bu durumda işverenin davranışlarının eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ettiği işçi tarafından ispatlanmalıdır.

Bu durum 4857 sayılı İş Kanunu m. 5’te şu şekilde ifade edilmiştir: 

“20.madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” 

Yukarıda yer alan kanun maddesinden açıkça anlaşılacağı üzere, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı hususunu işçi ispat etmelidir. Ancak bu durumun iki istisnası vardır ve bu iki durumda işveren eşit davranma borcuna uygun davrandığını ispat etmekle yükümlüdür.

İşverenin ispatla yükümlü olduğu ilk husus, işçinin öne sürdüğü argüman ve idalarını bazı dolaylı ve yan olaylara dayanarak ispat etmesi halidir. Bu durumda eğer mahkeme nezdinde işçi lehine yeterli kanaat oluşursa ispat yükü işverene geçecektir. Ancak bunun için işçinin hakının ihlal edildiği güçlü şekilde ortaya konulmalıdır. Uygulamada bu sebeple işçinin yaklaşık ispat ile iddialarını öne sürmesi yeterli olacağına dair yanlış bir kanı bulunur. İşçi yine tam ispatla iddialarını ispat etmelidir ancak tam ispat burada işçi lehine olacak şekilde hafifletilmiş kurallara tabidir.

İspat yükünün işçiden işverene geçeceği ikinci durum ise, işçinin eşit davranma borcuna aykırılık iddiası sonucu işveren sebep gösterilmeksizin veya geçerli sebep olmaksızın iş sözleşmesini feshetmesidir. Bu durumda fesih halinde işçinin eşit işlem borcuna aykırılık iddiası varsa feshin geçerli bir fesih olduğu iddiası işverence ispatlanmalıdır.

Uygulamada ispat yükünün işverene geçeceği hususu Yargıtay tarafından şu şekilde ifade edilmiiştir:

“Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut uyuşmazlıkta davacının yukarıdaki ilke kararında belirtilen yasal düzenlemeler ve ilkelerdeki hangi davranış sebebiyle eşit davranılmadığı (hangi gerekçeyle ayrımcılık yapıldığı) anlaşılamamıştır. Bu sebeple somut olarak ispatlanamayan eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9.HD. E.2015/21084, K.2018/14846, T.5.7.2018)

DİKKAT: Fesih durumunda eğer ki işçi iş sözleşmesinin feshinin işverenin iddia ettiği husustan daha farklı bir sebebe dayandığını ve feshin geçersiz olduğunu iddia ediyorsa, bu durumda ispat yükü yine işçide olacaktır. 

İş Davası Avukatlık Ücreti ve Masrafları

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması dahil olarak iş davası avukatlık ücreti, genellikle dava sonucu elde edilecek para miktarı üzerinden yüzdelik olarak belirlenir. Bu kapsamda iş davası için genellikle %10-%25 arasında avukatlık ücreti alınır. İş davası masrafları ise 2024 yılı için ortalama olarak 4000 TL’dir. 

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması için açılacak iş davası avukatı ücreti 2024 yılı için en az 17.900 TL’dir. Bu ücret, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde 2024 yılı için belirlenen asgari miktardır. Bu ücretin altında ücret belirlenmesi kanuna aykırıdır.

İş Davası Ne Kadar Sürer?

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması nedeniyle açılacak iş davası yaklaşık olarak 1-1,5 yıl sürmektedir. Bu süre mahkemelerin iş yoğunluğu ve usuli işlemlerin doğru yapılıp yapılmamasına göre değişebilir.

Sonuç

İşçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması durumunda başvurabileceği pek çok hukuki yol bulunur. Bunların en temelinde işçinin talep edebileceği çeşitli tazminat hakları vardır. Ancak işçinin bu haklarını kullanırken kanunen belirlenen usuli işlemleri doğru yapması gerekir. Aksi halde başvurular reddedilebilir veya süreç uzayabilir. Bu kapsamda işçinin cinsel tercihi nedeniyle işten çıkarılması sürecinin başından itibaren alanında uzman bir işçi avukatına danışılması faydalı olacaktır.